苏州工业园区中园建设工程有限公司与苏州工业园区华通科技有限公司、苏州福乐友机械科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）苏中民终字第02402号

上诉人（原审原告）苏州工业园区中园建设工程有限公司，住所地江苏省苏州工业园区娄葑分区金益工业小区。

法定代表人徐福生，董事长。

委托代理人周春磊，江苏蓝之天律师事务所律师。

委托代理人简连华，江苏蓝之天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）苏州工业园区华通科技有限公司，住所地江苏省苏州工业园区娄葑镇华云路20号3幢。

法定代表人邢妹，总经理。

被上诉人（原审被告）苏州福乐友机械科技有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区同里镇邱舍工业园。

法定代表人邹佳栋，董事长。

委托代理人沈琦。

上诉人苏州工业园区中园建设工程有限公司（以下简称中园公司）与被上诉人苏州工业园区华通科技有限公司（以下简称华通公司）、被上诉人苏州福乐友机械科技有限公司（以下简称福乐友公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2014）吴江民初字第02722号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年4月21日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2007年8月21日，华通公司作为发包人与中园公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定华通公司将福乐友公司的“新建厂区1#、3#厂房、室外道路”工程发包给中园公司承建，合同采用可调价格，合同价款3824235.71元。工程款支付方式为基础开挖结束付50万元，一层圈梁结束付80万元，第三次到厂房封顶付50万元，开始安装门窗付20万元，余款2008年付150万元，2009年付清余款。

中园公司在承接涉案工程之后又以签订项目承包合同的形式将工程转包给无施工资质的个人居金福。居金福组织施工，涉案工程于2008年6月25日经四方验收为合格工程。

因中园公司、福乐友公司拖欠工程款，居金福于2011年1月10日向原审法院提起诉讼，要求判令中园公司支付所欠工程款1911206.45元，福乐友公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。在该案诉讼前，中园公司未与福乐友公司进行工程结算。在诉讼中，居金福申请对工程造价进行评估，经过评估，法院确认工程造价为4946305.45元，中园公司认可涉案工程的实际发包人为福乐友公司。原审法院作出一审判决后，福乐友公司不服原审法院判决，上诉至苏州市中级人民法院。苏州市中级人民法院查明事实后，于2012年12月6日作出终审判决，认定扣除管理费、已付款等各项费用后，中园公司尚应给付居金福工程款1094754.7元。同时在审理中查明，福乐友公司尚应给付中园公司工程款1246305.45元。福乐友公司因涉案厂房的质量问题及保修问题，于2012年8月21日向原审法院提起诉讼，原审法院于2013年12月19日判决中园公司、居金福赔偿福乐友公司修复费用1682241.46元，双方互负连带责任。该判决已生效。上述两案件，均于2014年5月经原审法院执行完毕。

2014年11月25日，中园公司委托江苏蓝之天律师事务所周春磊、简连华律师向福乐友公司发《关于催告支付剩余工程款的律师函》，要求福乐友公司支付剩余工程款151550.75元并支付相应利息。该律师函通过EMS全球邮政特快专递，福乐友公司于2014年11月26日由门卫代收。

以上事实，有中园公司提供的建设工程施工合同、（2011）吴江民初字第0145号民事判决书、（2012）苏中民终字第1327号民事判决书、（2013）吴江执字第0163号执行结案通知书、（2014）吴江执字第0406号执行结案通知书、律师函、快递查询信息及双方当事人的当庭陈述等证据予以证实。

原审原告中园公司的诉讼请求为：请求判令两原审被告连带向中园公司支付剩余工程款151550.75元并支付自2012年12月7日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，本案诉讼费用由两原审被告承担。

原审法院认为：在前案中，中园公司认可涉案工程的实际发包人为福乐友公司，原审法院予以确认。中园公司与福乐友公司之间的建设工程施工合同合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。中园公司转包给居金福实际施工的工程于2008年6月25日通过竣工验收，福乐友公司理应按约支付工程款，于2009年付清余款。

向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。中园公司理应于工程验收后及时主张结算工程款，但中园公司一直未与福乐友公司结算工程价款，中园公司应自合同约定的最后一期履行期限届满之日即2010年1月1日起知道权利被侵害，诉讼时效开始起算。中园公司与福乐友公司、居金福与中园公司之间系独立的二个法律关系，实际施工人居金福通过诉讼向中园公司及福乐友公司主张工程款，不影响中园公司向福乐友公司主张权利。并且在福乐友公司向中园公司及居金福主张修复费用后，中园公司亦在两案诉讼中及执行中均未向福乐友公司主张过欠付工程款。居金福及福乐友公司各自主张权利及原审法院审理查明的工程结算价款均不构成中园公司起诉主张工程款的诉讼时效的中断。中园公司直至2014年11月25日委托律师发函主张工程余款，福乐友公司即使收到律师函，中园公司的主张已超过诉讼时效，因此不构成诉讼时效的重新起算。中园公司中园公司于2014年12月4日诉至原审法院主张工程余款及利息，已超过诉讼时效，故原审法院对中园公司的诉讼请求，不予支持。华通公司未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。

据此，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回苏州工业园区中园建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取1847元、诉讼保全费1420元，合计3267元，由苏州工业园区中园建设工程有限公司负担。

上诉人中园公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：1、在苏州市吴江区人民法院（2011）吴江民初字第0145号民事案件的审理中，中园公司辩称要求按法律规定结算工程价款；苏州中院（2012）苏中民终字第0132号民事判决书载明“居金福与中园公司一致确认按照中园公司与福乐友公司签订的施工合同约定的结算方式，计算双方之间的工程价款”。苏州市吴江区人民法院（2013）吴江执字第0163号执行案件中，中园公司提交的解冻申请也证明中园公司在该案中向福乐友公司主张了本案所述的工程款项。原审判决就诉讼时效经过的认定，存在事实认定方面的明显错误。2、根据最高院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第11条的规定，“债权人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权”，且居金福主张的工程款债权属于中园公司对福乐友享有的工程款债权中的一部分，故居金福之主张债权也能导致中园公司的诉讼时效中断。同时，中园公司和居金福也是连带债权人，根据上述时效制度规定第17条“对连带债权人依然发生中断效力的事由，应当认定对其他债权人也发生中断效力”。实际施工人居金福在前案中的债权本质上是基于中园公司享有对福乐友公司的债权。此种债权也是一种代位权，根据上述时效制度的规定，也可以发生诉讼时效中断的效力。3、华通公司、福乐友公司均是合同的当事人，理由是华通公司在合同发包人处盖章，福乐友公司自认是该工程发包方，所以应该共同连带承担对乙方付款的责任，应支付工程款及相应利息。据此，请求撤销原判，根据上诉请求依法改判。

被上诉人福乐友公司答辩称：1、中园公司主张验收后要求福乐友公司与之结算并支付余款，但未提供证据，其只是收管理费，而不是收取工程款。2、上诉人在苏州市吴江区人民法院（2011）吴江民初字第0145号民事案件中要求按照法律规定结算工程价款的抗辩，但是，其强调的是完全按照合同，故该抗辩不构成时效中断。3、中园公司在解冻申请中主张按在先二审判决确定的工程数额进行抵销，但此所谓抵销只是申请解冻的理由，并非目的，且该抵销的提出距2009年底已达4年，超过时效。4、连带责任必须是法律明确规定的，根据相关司法解释，并不能得出实际施工人与违法分包人是连带债权人的结论，中园公司作为违法分包人提出的该时效抗辩不能成立。5、中园公司将工程全部转包给没有资质的个人，该种出借资质的行为违反建筑法，且因此出现严重工程质量问题，按照最高院建设工程司法解释第四条的规定，其出借资质所取得的违法所得应予以收缴。本案所涉工程款纠纷经过两级法院审理完毕并执行完毕，上诉人所称工程款实际是管理费范畴，而不是实际工程款，不应当予以支持。请求维持原判，并对中园公司的违法所得予以收缴并予以处罚。

被上诉人华通公司未作答辩。

二审期间，上诉人中园公司明确说明，其主张的151550.75元系根据苏州中院（2012）苏中民终字第0132号民事判决书确认的福乐友公司应当向中园公司支付的工程款1246305.45元，减去该判决主文第一项支持实际施工人居金福的工程款1094754.7元后计算所得。

二审查明的其它事实与原审查明的事实一致。

本院认为：根据苏州中院（2012）苏中民终字第0132号二审民事判决书查明的事实，本案所涉工程系中园公司与业主方签订《建设工程施工合同》后，再通过与居金福签订《工程项目承包合同书》的方式转包给该无资质的自然人。该转包行为因违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条的禁止性规定被认定无效。该判决参照中园公司与福乐友公司之间《建设工程施工合同》的约定，认定合同内造价为3824235.71元，并司法鉴定报告为基础，认定该工程所涉签证及设计变更部分的工程造价为842746.9元、材差调整金额为279322.84元，由此认定该工程总造价为4946305.45元。该判决在支持实际施工人居金福工程款时，参照《工程项目承包合同书》的约定，按照12％的比例扣除管理费593556.65元，并在扣除已付款后，认定为1094754.7元。

中园公司与华通公司签订的《建设工程施工合同》系以“新建厂区1#、3#厂房、室外道路”为施工范围和合同标的，其性质为土建承包合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，总承包单位可以将部分工程合法分包给有资质单位。在这种情况下，总包方和分包方之间的分包合同约定一定比例的管理费系因为总包方对分包方进行了进度、安全、质量等方面的管理，因此该管理费具有工程款的性质，相关约定亦合法有效。但是，中园公司与居金福签订的《工程项目承包合同书》系总包方将工程整体转包给无资质的自然人，在这种情况下，所谓的“管理费”实为中园公司向居金福收取的挂靠费或资质借用费，这一费用本身并不具有工程款的性质，且该“按合同上交12％管理费”的约定因《工程项目承包合同书》之无效而一并归于无效。中园公司和居金福系明知非法转包行为无效而签订《工程项目承包合同书》这一转包协议的相对人，就该违法转包行为均存在明显过错，故中园公司和居金福均不应获得该部分管理费的利益。

苏州中院（2012）苏中民终字第0132号民事判决书从居金福的应得工程款中扣除了上述管理费，并非中园公司可以从继续向华通公司、福乐友公司主张该部分款项的理由。该判决本院认为部分关于“福乐友公司应支付中园公司工程款1246305.45元”的表述，是在比较福乐友公司结欠中园公司款数额和中园公司结欠实际施工人居金福工程款数额时进行计算的描述，并非确认中园公司可以从华通公司或福乐友公司获得工程款1246305.45元的民事权益。该判决主文第一项支持居金福工程款1094754.7元，即是对本案所涉工程的工程款作出了判决。该判决已经生效，生效判决具有“一事不再理”的既判力。1246305.45元与1094754.7元的差额并非中园公司有权继续向华通公司或者福乐友公司主张的工程款，而是因为《工程项目承包合同书》关于12％管理费的约定所导致的业主方与总包方之间总包方与实际施工人之间在工程款上的价格差。该价格差的存在本身是中园公司通过实施违法转包行为而获利的具体体现。该价格差在人民法院根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，确定业主方是否需要在欠付款范围内对实际施工人承担连带责任时，具有法律意义，但是，中园公司向华通公司或福乐友公司主张该差额部分系有悖于《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条的规定。

中园公司向华通公司或福乐友公司主张的债权本身并不成立，故其是否超过诉讼时效并非本案争议的焦点。原审判决在说理上存在不当，但原审判决驳回中园公司诉讼请求，不支持其主张的所谓剩余工程款151550.75元的判决结果，是正确的，应予维持。

综上，上诉人中园公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下∶

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3694元，由上诉人苏州工业园区中园建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　顾　平

代理审判员　陈　斌

代理审判员　姚　望

二〇一五年七月二十日

书　记　员　张维雯