***与苏州工业园区中园建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏05民终5095号

上诉人（原审被告）：苏州工业园区中园建设工程有限公司，住所地江苏省苏州市工业园区蒌葑分区金益工业小区。

法定代表人：徐福生，董事长。

委托诉讼代理人：邹宏，江苏卓达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年6月9日生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。

委托诉讼代理人：韩敬泉，江苏日易律师事务所律师。

上诉人苏州工业园区中园建设工程有限公司因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2017）苏0***1民初3537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

苏州工业园区中园建设工程有限公司的上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或者依法改判。事实和理由：1、原审法院认定我公司已付工程款的数额为8508111.3元是错误的，事实上我公司已经付清全部的工程款。2008年4月28日1万元和2008年7月8日2万元的借条，原审法院认定和付款清单中的第36笔和第42笔相对应，因此不再重复计算不当。借条支付的是现金，并非转账支票，不存在重复计算之说。2008年7月8日的2万元由***出具借条并领走款项，而第42笔的转账支票是由周某签字领取的，也能证明不是同一笔钱。2013年2月5日《专向工程资金申请用款审批单》载明本次已付256979.0092元，但是一审法院仅认定了223621元，遗漏了扣除部分的33357.5元（包含费用13357.5元和周某的借款20000元）。根据合同约定，被上诉人***还应当承担公证费2230元、测定费8779.78元、评标费1200元和代开发票的费用40072.5元，合计为52282.28元。2、根据2013年2月5日《专向工程资金申请用款审批单》载明的内容，我公司与周某对工程全部款项包括直接领款、公司代付材料款、借款、项目鉴证费、其他费用等全部结算清楚，被上诉人***无权再次要求我方支付款项。周某与***共同承包涉案的工程，***知晓并认可周某曾多次代表其领取工程款，因此周某有权与我公司进行结账。即使周某无权进行对账，其签字确认领取的工程款256979.0092元也应当全部认定，而非仅认定223621元。3、被上诉人***在一审中提供的张培兴的《证明》和周某的陈述均与事实不符，我公司也不予认可。即使被上诉人***不认可周某的对账结果，其也应当及时主张权利，因此本案已经超过法定的诉讼时效。

***辩称：关于上诉人所称1万元和2万元借款的问题，原审判决认定事实是正确的。工程施工过程中我方需要向上诉人借款，均是先出具借条，然后领取现金支票，该两笔款项不应当重复计算。《专向工程资金申请用款审批单》是双方对于资金往来的阶段性凭证，原审法院依据实际领款、资金往来作为测算实际付款的凭据并无不当。公证费、测定费及代开发票的费用等，因双方合同无效，原审法院所作的认定符合法律规定。上诉人主张涉案工程的款项已经全部付清与事实不符。周今次无权代表***来对整个工程的款项进行确认，其行为不具有法律效力。我方曾经多次向上诉人苏州工业园区中园建设工程有限公司主张工程款，一审中也提供了相关的证据证明，本案并未超过诉讼时效。

***向一审法院起诉请求：1、判令原审被告支付拖欠的承包工程款740762.83元；2、判令原审被告支付款项的逾期利息（计算方式：以740762.83元为基数，按人民银行同期贷款利率，自2013年2月5日起至实际支付日止，暂计算至2017年4月6日为1***930元）。本案诉讼费用由原审被告承担。

原审法院经审理查明：2007年9月1日,***（乙方、承包人）与苏州工业园区中园建设工程有限公司（甲方、发包人）签订了《工程施工承包合同》一份，合同约定由***从原审被告处承包唯亭东方家园二区30-34#房屋的土建与室外工程部分，该工程的建设单位为苏州工业园区唯亭房地产开发公司。该合同的附件还包括《工程施工承包合同细则》。

庭审中，***与苏州工业园区中园建设工程有限公司根据2009年9月的《工程结算审核定单》及双方的约定共同确认涉案工程的审定价为9310477.51元，双方均认可原审被告应向***支付的工程款总价金额为扣除8%的管理费后的剩余金额即8565639.31元。

另查明：诉讼中，原审被告提交了落款时间为2013年2月5日的《专向工程资金申请用款审批单》一份，该单据的总经理审批一栏有“沈钢”的签字，在收款人签字一栏有“周某”签字，且周某书写有“以全部结清”的内容。关于沈钢的身份，原审被告在庭审中确认沈钢系原审被告公司法定代表人徐福生的女婿，其在公司中从事管理工作。关于周某的身份，原审被告称周某和***共同承包了涉案的工程，***称周某负责工地的管理且其曾代***收取部分工程款，对于周某收取的款项***是认可的，但其无权代表***最终确认工程款是否结清的情况。

关于催款情况，庭审中，***陈述：最后一次收款是在2013年春节前，我和周某对涉案工程的账目对了一下，发现账目不对，于是便一直在催讨。我打电话给原审被告法定代表人徐福生及其女婿沈钢讨要工程款，但原审被告公司搬走了，且沈钢的手机号码也换掉了。我们找不到原审被告公司，就去找徐福生，而徐福生说他退休了。后来徐福生的家也搬掉了，电话也不接。因此，***直到2017年才起诉。诉讼中，***申请了周某为证人参加诉讼，周某陈述：关于工程款，我在2014、2015、2016都去催讨过，我去过原审被告法定代理人徐福生的家里。当时徐福生和我说，他已经退休了，所以让我找他女婿沈钢。我找到沈钢，他说后面的账我已经和你结过了，前面的账是我丈人和你对的。因此，我两头跑都没办法解决。此外，***还提交了案外人张培兴出具的《证明》一份，证明张培兴作为涉案工程水电承包人，从2014年至2016年期间，多次与***相约一起多次向原审被告苏州工业园区中园建设工程有限公司讨要工程款。

还查明：关于双方争议的工程款支付情况，原审被告就相关的支付金额提交了《唯亭东方家园工程付款清单》一份，该清单中共记载了款项70笔，双方质证的意见如下：第一，庭审中，原审被告明确该清单第40笔中的200000元，更正为20000元；第二，***对于上述70笔付款中的第11笔电费39482元，第12笔由周某签收的20000元，第41笔由周某签收的50000元，第42笔由周某签收的50000元，第44笔签字人为“谢春”金额为60000元的款项存有异议，对于第47笔40000元的借款，对于借条本身的真实性没有异议，但认为该款已在工程款总额中予以了扣除。***对《唯亭东方家园工程付款清单》中的其余款项金额予以认可，并确认均已收到。

关于上述清单中，***不予认可的各笔款项，具体的证据情况为：第一，关于第11笔电费39482元，原审被告补充提交了2008年1月11日的《中园公司内部用款申请单》一份，该单据中有***的签名，且载明电费金额为39482元，***对于该申请单的真实性不持异议；第二，关于由周某签字确认的第12笔、第41笔、第42笔款项，庭审中周某虽称现金支票底单上“周某”的签名是否为其本人所签记不清楚了，但其并未提交证据佐证该签名存在不真实的情形，也未申请鉴定；第三，关于第44笔签字人为“谢春”金额为60000元的款项，***虽称不认识谢春，但就该款***陈述：这笔钱不知道是谁去拿的，但这个钱是拿了的，这笔钱用在了工人工资的发放上；第四，对于第47笔40000元的借款，***虽称该款已在工程款总额中予以扣除，但并未就此提供相应证据。

又查明：诉讼中，原审被告苏州工业园区中园建设工程有限公司还补充提交了借条两张，其中一张日期为2008年4月28日，载明***向原审被告借款10000元，另一张日期为2008年7月8日，载明***向原审被告借款20000元。原审被告苏州工业园区中园建设工程有限公司称上述借条中的款项都是现金给付的，并非支付现金支票或承兑汇票。关于该两张借条，***确认借条是其所签，但认为：第一张10000元的借条中所载款项就是《唯亭东方家园工程付款清单》中的第36笔款项，该笔款项的发生金额、时间均与该借条一致；第二张20000元借条中所载款项，***并未实际拿到。而比对《唯亭东方家园工程付款清单》第42笔款项可见，当日周某签收了金额为20000元的现金支票一张。另外，***还陈述款项的支付一般都是先出具借条再当天领取现金支票。

此外，原审被告苏州工业园区中园建设工程有限公司还提交了时间分别为2007年11月27日、2008年1月18日的两份自来水发票，发票上有***的签名，两张发票合计金额为3283.50元。***对于该两份发票的真实性不持异议，但认为该款项金额已在收取的工程款总额中扣除。原审被告还提出***需承担工程维修的费用3731元，***对于该3731元款项应在工程款总额中予以扣除没有异议，但认为该部分金额也已经实际扣除。

另外，***还提交了公证费记账凭证、苏州市服务业通用发票、测定费记账凭证、评标费付款凭证等主张相应的公证费、测定费、评标费以及代开发票的费用等均应由***承担相应部分。***对此不予认可，认为双方合同中并未约定***作为实际施工人需要承担上述相应款项。原审被告主张上述费用应由***承担的依据为《工程施工承包合同细则》第七条b项：在施工过程中，根据工程实际情况，乙方（***）必须按进账数，依照施工承包合同上交给甲方管理费。最后根据权威部门最终评定的质量等级标准总轧应交的管理费（包括代收代缴税费、未含个调税）。中标工程各项签证证费均由乙方承包施工的项目负担费用。

以上事实，有《工程施工承包合同》、《工程施工承包合同细则》、《唯亭东方家园工程付款清单》、票据存根、水电费发票等以及当事人庭审陈述附卷佐证，原审法院予以确认。

原审法院认为：苏州工业园区中园建设工程有限公司从苏州工业园区唯亭房地产开发公司处承包工程后，将其中部分工程分包给***个人，上述行为违反建筑法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的《工程施工承包合同》及其附件《工程施工承包合同细则》归于无效。但***已完成相关工程，且工程已经竣工验收合格并移交给业主，故***作为实际施工人诉请给付工程款，符合法律规定，原审法院予以支持。关于原审被告应付给***的工程款总额，双方在庭审中已经一致确认为8565639.31元，原审法院对此亦予以认可。

关于双方争议的已付款金额：第一，关于原审被告提交的《唯亭东方家园工程付款清单》所载款项金额，其中第40笔原审被告称原金额200000元系笔误，应更正为20000元，且该更正与相应的票据存根所载内容一致，对此原审法院予以认可；第二，《唯亭东方家园工程付款清单》中，***存有异议的是：1、第11笔电费39482元。2、由周某签字确认的第12笔、第41笔、第42笔款项。3、签字人为“谢春”金额为60000元的第44笔款项。4、第47笔40000元的款项，该款的依据为***向原审被告出具的借条。对于第11笔电费，根据原审被告补充的《中园公司内部用款申请单》可见，***对于其应承担电费39482元予以认可，故该部分款项亦应在工程款中予以扣减。对于现金支票的存根上由周某签字的第12笔、第41笔、第42笔款项，周某虽称对于该几笔款项的签字记不清楚了，但是其并未提交证据对于相应的真实性予以证伪，且***在庭审中明确周某在涉案工程中所收取的款项是***认可的，故对于该四笔款项收取的真实性，原审法院亦予以认可。关于第44笔由“谢春”签收的60000元款项，***虽称自己不认识“谢春”也未让“谢春”收款，但其又陈述该款当时是他的工人去收取了该款，而将款项用在了工人工资的发放上。结合该陈述，原审法院认为该60000元系原审被告向***支付的工程款，应在工程款总额中予以扣除。对于第47笔40000元的借款，***对于借条的真实性不持异议，但认为该借条只是当时忘记收回了，且相应款项已在工程款中进行了扣除，原审法院认为该借条本身真实，且该款项与《唯亭东方家园工程付款清单》的其他款项并不存在金额、时间上的重合，故亦应作为***已收工程款予以扣除，***称借条忘记收回且已扣除的意见，未提交证据证明，对于该意见原审法院不予认可；第三，关于原审被告提交的在上述《唯亭东方家园工程付款清单》之外的款项，其中的水费3283.50元及维修费3731元，***均无异议，原审法院一并予以认可。而关于原审被告所提交的《借条》两份，该两份借条所载金额时间、金额均分别与《唯亭东方家园工程付款清单》中的第36笔和第42笔款相一致，原审被告虽称当时是另外给的***现金，但就此并未提交充分证据予以证明，而原审被告陈述的“一般是先打借条当天领取现金支票”的内容则与支票存根等证据相互印证，故原审法院确认原审被告所提交的两张借条中所载相应金额分别为付款清单中的第36笔和第42笔款项，故对此金额不再重复计算。此外，原审被告主张***应承担的公证费、测定费、评标费以及代开发票的费用等，因合同中对此并未明确约定，且涉案的合同承前述分析属于无效合同，故原审被告据此在工程款总额中扣减上述费用的意见缺乏事实依据，原审法院不予认可。

综上，原审被告共计向***支付的款项金额为8508111.3元（该款项的构成为：8501096.8为《唯亭东方家园工程付款清单》中所确认金额，另外还有3283.50元的水费及3731元的修复费）。再结合双方确认的原审被告应向***支付的工程款总额8565639.31元，故原审被告还需向***支付工程尾款57528.01元（8565639.31-8508111.3）。

关于工程款的逾期利息，***主张自2013年2月5日起，按照银行同期贷款利率计算，因涉案工程的价款审定时间为2009年9月22日，而原审被告最后一次向***付款的时间为2013年1月21日，因此***主张的工程款逾期利息起算时间未超出其权利范围，主张的计算标准亦符合相关法律规定，原审法院一并予以支持。

关于诉讼时效，本案中原审被告最后一次向***付款的时间为2013年1月21日，***称其在2014年、2015年及2016年期间均多次通过电话及上门等方式催讨涉案工程款。证人周某亦陈述在上述期间多次向原审被告催讨欠付工程款。此外***还提交了案外人张培兴出具的《证明》予以进一步证明。原审法院认为根据上述证据可见***在诉讼时效期间内多次向原审被告催讨工程款，该行为已构成诉讼时效的中断，***的起诉未超过时效，对于原审被告的该项抗辩意见，原审法院不予采纳。

据此，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：

一、苏州工业园区中园建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程尾款57528.01元及逾期利息（计算方式：以57528.01元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2013年2月5日起计算至实际付款之日止)；

二、驳回***的其余诉讼请求。

案件受理费12807元，由***负担6000元，由苏州工业园区中园建设工程有限公司负担6807元。此款已由***预交，原审法院不再退还，苏州工业园区中园建设工程有限公司负担部分在本判决生效之日起十日内给付***。

二审查明事实与原审查明的事实一致。

本院认为：本案中双方当事人签订的《工程施工承包合同》，因被上诉人***不具备建筑企业施工资质，故应当属于无效合同。双方所签合同虽然无效，但是因涉案工程已经实际竣工并验收合格，故被上诉人***按照约定主张工程价款应当得到支持。根据双方在施工期间的交易习惯，被上诉人***在领取工程款时，一般都是先由其本人或周某出具借条，再由苏州工业园区中园建设工程有限公司通过支票等方式付款，双方二审存在争议的2008年4月28日1万元、2008年7月8日2万元，借条和付款清单中载明的日期、金额均一致，也符合双方一般的交易习惯，故原审法院认定借条和付款清单所指向的款项具有同一性，故不应当重复计算并无不当。上诉人苏州工业园区中园建设工程有限公司主张扣除的公证费、测定费、评标费以及代开发票的费用等，因双方约定并不明确，且合同本身属于无效，故对其相关诉请本院不予支持。《专向工程资金申请用款审批单》属于苏州工业园区中园建设工程有限公司内部请款的审批手续，并非双方的结算文件，而且其中周某签字的内容不甚明确，苏州工业园区中园建设工程有限公司以此为据主张双方工程款已经结清依据尚不充分。被上诉人***针对涉案的工程款多次向上诉人苏州工业园区中园建设工程有限公司主张权利，诉讼时效发生中断，故本案并未超过诉讼时效。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12807元，由上诉人苏州工业园区中园建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　东

审判员　郑　雄

审判员　沈军芳

二〇一八年九月四日

书记员　孙　贞