兰州景观工程监理有限公司、杨剑峰股东资格确认纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)甘01民终3396号

上诉人（原审被告）：兰州景观工程监理有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区五泉南路**。

法定代表人：朱熙。

委托诉讼代理人：王维纲，甘肃和乾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔红莉，甘肃和乾律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：杨剑峰，女，汉族，1976年12月27日出生，住甘肃省兰州市安宁区。

上诉人（原审第三人）：谢寅芳，女，汉族，1986年9月17日出生，住甘肃省兰州市七里河区。

上诉人（原审第三人）：苗宝成，男，汉族，1965年7月11日出生，住甘肃省兰州市城关区。

上诉人（原审第三人）：张承勇，男，汉族，1962年11月19日出生，住甘肃省兰州市城关区。

上诉人（原审第三人）：汪燕，女，汉族，1979年6月7日出生，住甘肃省兰州市七里河区。

上诉人（原审第三人）：彭镛，男，汉族，1967年12月30日出生，住甘肃省兰州市城关区。

上诉人（原审第三人）：朱熙，男，汉族，1979年10月2日出生，住甘肃省兰州市七里河区。

委托诉讼代理人：王维纲，甘肃和乾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔红莉，甘肃和乾律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：段慧民，男，汉族，1962年10月2日出生，住甘肃省兰州市城关区。

上诉人（原审第三人）：吴江，女，汉族，1979年5月23日出生，住甘肃省兰州市城关区。

上诉人（原审第三人）：罗卫，男，汉族，1984年12月8日出生，住甘肃省兰州市七里河区。

上诉人（原审第三人）：陶昶豫，女，汉族，1983年10月11日出生，住甘肃省兰州市城关区。

上诉人（原审第三人）：孙卉，女，汉族，1984年8月9日出生，住甘肃省兰州市城关区。

被上诉人（原审原告）：兰州市园林设计院，住，住所地甘肃省兰州市城关区五泉南路**/div>

法定代表人：行胜志，系该院副院长。

委托诉讼代理人：许秀慧，甘肃正天合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：亢雪茹，甘肃正天合律师事务所实习律师。

原审第三人：周万**，男，汉族，1959年9月26日出生，住甘肃省兰州市城关区。

原审第三人：孙春玲，女，汉族，1964年7月30日出生，住甘肃省兰州市城关区。

原审第三人：韩波，男，汉族，1967年9月17日出生，住甘肃省兰州市城关区。

原审第三人：王少山，男，汉族，1975年7月18日出生，住甘肃省兰州市西固区。

原审第三人：范如兰，女，汉族，1951年8月19日出生，住甘肃省兰州市七里河区。

原审第三人：朱玉奇，男，汉族，1953年8月2日出生，住甘肃省兰州市城关区。

原审第三人：周晓云，女，汉族，1954年9月8日出生，住甘肃省兰州市城关区。

原审第三人：梁亚玲，女，汉族，1969年12月10日出生，住甘肃省兰州市城关区。

上诉人兰州景观工程监理有限公司（以下简称兰州监理公司）、杨剑峰、苗宝成、张承勇、汪燕、彭镛、朱熙、段慧民、吴江、罗卫、陶昶豫、孙卉、谢寅芳因与被上诉人兰州市园林设计院（以下简称园林设计院），原审第三人周万**、孙春玲、韩波、王少山、范如兰、朱玉奇、周晓云、梁亚玲股东资格确认纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院(2019)甘0102民初6379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兰州监理公司、朱熙共同的委托诉讼代理人王维刚，被上诉人园林设计院的委托诉讼代理人许秀慧、亢雪茹均到庭参加诉讼，上诉人杨剑峰、苗宝成、张承勇、汪燕、彭镛、段慧民、吴江、罗卫、陶昶豫、孙卉、谢寅芳经本院合法传唤未到庭参加诉讼，对其上诉本院另行制作民事裁定书按自动撤回上诉处理，原审第三人周万**、孙春玲、韩波、王少山、范如兰、朱玉奇、周晓云、梁亚玲经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

兰州监理公司、朱熙共同上诉请求：1、依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初6379号民事判决书，发回重审或依法改判驳回原审原告的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、一审判决认定事实错误，被上诉人园林设计院出资实际已退回。2002年9月16日，被上诉人园林设计院与周晓云、范如兰共同出资设立兰州监理公司（其中园林设计院出资7万元，周晓云、范如兰各出资1.5万元）。2003年1月16日，园林设计院与周晓云、范如兰形成《股东会决议》，将园林设计院股权进行转让。兰州监理公司已将7万元出资款退回到园林设计院监理室。而园林设计院监理室是被上诉人因经营监理业务需要设立的内设机构，实际也是由被上诉人控制和管理，这在一审中也进行了认定。对于周晓云及范如兰的出资也向其本人进行了退款，之后二人又重新进行了出资。这在兰州监理公司一审中提交的证据3中的支票存根、设计院监理室对账单、记账凭证、现金缴款单、收据等证据都可以得到充分印证。一审认定被上诉人的出资至今没有退回，从而认定其股权资格并没有消失，属事实认定错误。二、一审判决法律理解及适用错误，被上诉人股权转让行为应合法有效。1、一审法院法律理解错误。一审法院根据《国有资产评估管理办法》第三条规定，认为被上诉人园林设计院在转让国有股份时，没有按照法律法规及国家规定的程序和方式对转让资产进行评估，从而认定该转让行为无效系对法条理解有误。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，本案中，《国有资产评估管理办法》系行政规章，不能作为认定合同无效的依据。即使有相关的法律、行政法规对国有资产转让有规定，其主要目的也是为了加强对国有资产占有单位资产转让行为的行政管理，属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，不能依此否定资产转让行为的合同效力。故一审法院以违反上述规定认定转让行为无效，属于法律理解错误。2、一审法院适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国公司法》原第一百四十七条规定，认为兰州监理公司成立至股权转让仅仅几个月时间，其转让行为违反法律禁止性规定，属于违法转让及受让，明显适用法律错误。本案中兰州监理公司的公司性质属于有限责任公司，而《公司法》原一百四十七条是《公司法》第四章的内容，其规范的是股份有限公司的股份发行与转让，而并不规范有限责任公司的行为。故一审法院以此条来作为案件判决的依据属于适用法律错误。三、一审审理范围超出诉讼请求，漏列当事人，判决明显不当。1、一审法院审理范围超出诉讼请求。一审中，被上诉人园林设计院的诉请为：1.请求依法确认其在上诉人兰州监理公司的股东资格，确认其出资10万元及出资比例；2.依法判令被告和第三人于判决生效后立即到市场监督管理部门办理被上诉人股东资格、出资及所占股权比例的变更登记；3.诉讼费用由上诉人承担。其所列请求并没有要求确认《股东会决议》及股权转让行为无效的内容，但一审法院在一审判决中，擅自对上述协议的效力进行了认定，其行为属于超诉请进行审理，严重违背了法院应当遵循的“不告不理”的原则。2、一审判决明显不当。一审法院对于一审第三人的股东资格认定问题，以18位第三人在参加上诉人兰州监理公司股权转让协议，受让公司股权时，明知受让资产属于国有资产，主观上不具有善意为由，认定股权受让行为无效明显不当。首先，我方认为该《股权转让协议》并没有违反法律、法规的效力性强制性规定，该协议应当被认定为有效合同，合同约定内容对合同双方都发生法律效力，故第三人应为兰州监理公司的合法股东。退一步来讲，即使法院认定该转让协议不发生效力，被上诉人园林设计院的行为是无权处分，第三人中的众多股东也应是善意第三人。公司股权每次转让都通过股东会决议做出，各股东变更也记载于公司股东名册并进行了工商变更登记，众多股东主观上系善意，不存在任何过错。众多股东也进行了实际出资，自公司2002年设立至今一直在实际参与公司经营，经营时间已长达近18年。被上诉人退出公司多年后请求依法确认其在兰州监理公司的股东资格，而一审法院单纯以多年前被上诉人股权转让行为违反规定而认定合同无效，对于众多股东明显不公平。其次，一审判决漏列当事人，判项第三项中缺少股东侯敏及董鹏举，其二人各占有兰州监理公司股份4.5%。既然一审判决中认定被上诉人所持股份份额为70%，但只判令其余20名股东将所持的股权按持股比例变更登记在被上诉人及第三人范如兰、周晓云名下，未对侯敏及董鹏举的股份作出处理。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

园林设计院辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、审理程序合法。一、兰州监理公司成立之初的注册资本10万元全部来源于园林设计院，第三人周晓云、范如兰未实际出资，且园林设计院的股权转让后，其出资7万元仍留在兰州监理公司，一审法院认定事实正确。园林设计院一审中提交的证据三兰州市人民政府国有资产监督管理委员会《关于对兰州监理公司公司性质及股权关系的办理建议意见》以及中共兰州市纪律检查委员会对第三人范如兰、周晓云以及案外人朱玉奇的相关处理文书对兰州监理公司设立时的出资情况进行了调查说明：园林绿化建筑工程监理室（以下简称：设计院监理室）系园林设计院的内设机构，根据设计院监理室在兰州商业银行世纪支行的银行对账单信息，兰州监理公司注册资本金10万元，全部来源于设计院监理室。10万元的现金支出，第三人范如兰作为会计，并未在出资当日的设计院监理室、兰州监理公司账册中进行账务处理，而是在2003年1月1日、1月25日才进行账务处理，为园林设计院的出资7万元在设计院监理室银行日记账中做了付款处理，第三人周晓云、范如兰的出资3万元未在设计院监理室银行日记账中做账务处理，变相隐匿了3万元的银行提现支出痕迹。第三人周晓云、范如兰个人出资款3万元为虚假出资，实际出资方为设计院监理室。2003年1月16日股权转让后，第三人周晓云、范如兰虚假出资的3万元通过“其他应付款”进行了退股，后又将“其他应付款”转为实收资本，造成3万元国有资金流失。收取朱玉奇股金8200元、范如兰股金5300元、周晓云股金5300元为虚假收据，三人实际未出资。一审中，兰州监理公司提交了证据三2002年12月31日的支票存根和兰州市商业银行世纪支行对账单，园林设计院提交了证据二2003年1月1日两份会计凭证、证据四2003年1月16日《股东会决议》和《股权转让协议》。以上证据显示：2003年1月6日，兰州监理公司将设计院的出资7万元退回到设计院监理室，同日，再分两笔41871.54元和28158元返还至兰州监理公司，并开具监理费发票。故园林设计院的出资7万元经过账务处理表面上已退还，实际上仍留在兰州监理公司。2003年1月16日《股权转让协议》签订后，兰州监理公司也再未将7万元出资退回园林设计院。以上证据与一审中园林设计院提交的证据三《关于对兰州监理公司公司性质及股权关系的办理建议意见》以及中共兰州市纪律检查委员会对第三人范如兰、周晓云以及案外人朱玉奇的相关处理文书中对事实的认定是一致的。故一审判决认定兰州监理公司成立之初的注册资本10万元全部来源于园林设计院，经过股权转让，园林设计院的出资7万元仍留在兰州监理公司的事实正确、证据确实、充分。二、一审法院适用《合同法》第五十二条、《国有资产评估管理办法》第三条之规定，认定2003年1月16日的股权转让行为不符合国有资产转让规定，损害了国家和社会公共利益，股权转让无效，适用法律正确。园林设计院一审提交的证据三《关于对兰州监理公司公司性质及股权关系的办理建议意见》、中共兰州市纪律检查委员会《移送函》、《范如兰同志违纪事实材料》、《周晓云同志违纪事实材料》、《中共兰州市纪律检查委员会关于给予朱玉奇同志严重警告处分的决定》中说明，2003年1月16日设计院的股权转让程序不符合企业国有资产转让规定，未向上级主管部门及国资监管机构申报、未经过资产评估及清产核资审计，以原价将国有资产股权转让给了园林设计院的职工。《国有资产评估管理办法》系国务院以国务院令第九十一号形式发布的行政法规，而上诉人称其为行政规章的上诉理由是错误的。第三条第一项规定：国有资产占有单位（以下简称占有单位）有下列情形之一的，应当进行资产评估：（一）资产拍卖、转让。因此，兰州监理公司股权转让应当进行资产评估，并按照评估结果为基础确定转让价格。本案中，园林设计院作为兰州监理公司的原始股东，在转让其股权时必须依法履行股权转让的程序，设计院转让股权时未依法进行评估，违反了上述行政法规的强制性规定。此外，兰州监理公司与园林设计院存在高度关联。设计院一审提交的证据三、证据九均可证明园林设计院为兰州监理公司免费提供办公场所、水、电、暖并联系、提供相关业务，且兰州监理公司的历任自然人股东均为园林设计院职工。作为设计院的职工，受让人明知设计院转让的股权为国有资产且未依法进行评估，仍以原价受让股权，其不属于善意受让人。经过数次股权转让，受让股权的历任股东也均为设计院职工，其对股权为国有资产且须依法定程序转让也是应当知道的。新增股东亦不属于善意受让人。《合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。据此，2003年1月16日的股权转让行为存在转让人与受让人恶意串通，转让股权未按照企业国有资产转让的法定程序和方式，使得国有资产丧失监管，损害了国家利益和社会公共利益，符合《合同法》第五十二条规定的无效情形。一审判决第15页中依照《合同法》第五十二条、《国有资产评估管理办法》第三条之规定，认定该股权转让行为无效，园林设计院系兰州监理公司股东，其适用法律正确。因首次股权转让无效，后续的受让人也无法继受取得股权。根据园林设计院一审提交的证据六、证据八，22位股东向兰州监理公司缴纳增资款后，又以借款为由将增资款退回，实际上未缴纳增资款。不仅如此，原审第三人周晓云、范如兰、朱玉奇、孙春玲、案外人董鹏举、陆杰仁还将其从设计院受让的股权出资从兰州监理公司全部抽逃，上述六人实际未出资。20位第三人作为设计院职工，既抽逃出资，又恶意受让股权，损害国家和社会公共利益，一审判决否认其在兰州监理公司的股东资格并无不当。三、一审法院认定园林设计院股权转让行为的效力未超出诉讼请求。确认园林设计院在兰州监理公司是否具有股东资格，当然地涉及到2003年1月16日设计院股权转让行为是否有效的认定，其效力系本案一审的重要争议问题，该事实决定了园林设计院是否为兰州监理公司的股东，如不对股权转让行为的效力依法进行认定，最终无法确认园林设计院的股东资格。股权转让合同的有效性决定股东资格的案件在实务中大量存在，如（2016）鲁06民终2874号、（2015）鲁商终字第345号、（2015）铜中民二终字第00181号、（2016）赣10民终406号民事判决，在诉请股东资格确认的案件中审查认定了股权转让协议的效力。本案中，一审法院认定股权转让相关协议和行为的效力仅是对案件焦点事实的认定，是确认园林设计院股东资格所必须认定的事实，一审判决也未在判项中将股权转让相关协议和行为的效力列入，故不存在一审判决超出诉讼请求的情况。四、本案中兰州监理公司的股东董鹏举和侯敏不属于法律规定的必须参加诉讼的当事人，其未参加诉讼不影响本案事实的查清。首先，遗漏的当事人应是法律规定必须参加诉讼的当事人。本案中兰州监理公司的股东董鹏举和侯敏若参加诉讼，其诉讼地位也是无独立请求权的第三人。《民事诉讼法》第五十六条第二款规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。《民事诉讼法》对追加无独立请求权的第三人参加诉讼使用的用语是“可以”而不是“应当”。本案中，园林设计院以兰州监理公司为被告提起股东资格确认之诉，董鹏举和侯敏并未申请参加诉讼，人民法院有权根据案件情况决定是否追加董鹏举和侯敏作为本案第三人。其次，遗漏当事人，还应满足程序违法达到的程度——严重违反法定程序，以致可能影响案件正确判决。本案中确认的是园林设计院在兰州监理公司的股东资格，尤其是确认设计院股权转让行为的效力，董鹏举和侯敏并非兰州监理公司的原始股东，且二人股东登记为独立登记事项，可以另案解决，二人未参加诉讼不影响设计院股东资格的认定，并不会影响案件事实的查清。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原审判决。

原审第三人周万**、孙春玲、韩波、王少山、范如兰、朱玉奇、周晓云、梁亚玲未到庭陈述，庭后亦未提交书面意见。

园林设计院向一审法院起诉请求：一、依法确认原告在景观监理公司的股东资格，确认其出资10万元和所占出资比例；二、依法判令被告和第三人与判决生效后立即到市场监督管理部门办理原告兰州市园林设计院股东资格、出资及所占股权比例的变更登记；三、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告兰州市园林设计院2001年3月20日在兰州市工商行政管理局登记成立,性质为全民所有制企业，股东为兰州市园林局（现兰州市林业局）。原告兰州市园林设计院在兰州市事业单位登记管理局登记为事业单位法人，经费自理，举办单位为兰州市生态建设管理局（原兰州市园林局,现兰州市林业局）。因经营监理业务需要设立园林绿化建筑工程监理室，该机构未经工商登记备案，之后该内设机构在兰州市商业银行世纪支行设立财务账号（022********）进行财务收支。2002年9月16日，原告兰州市园林设计院在兰州市工商行政管理局申请设立被告兰州监理公司，法定代表人为第三人朱玉奇，经营范围为民用建筑监理等。股东为原告兰州市园林设计院，出资10万元（其中3万元，登记为第三人周晓云出资15000元，第三人范如兰出资15000元）。2002年9月17日，原告兰州市园林设计院与第三人周晓云、范如兰签订出资协议，同日被告兰州监理公司分别为三股东出具相应出资的收据。被告住所地为兰州市城关区××路××号，后变更为兰州市城关区五泉南路**。其办公场所产权属原告兰州市园林设计院。2003年1月16日，原告兰州市园林设计院、第三人周晓云、范如兰形成《股东会决议》，内容为：兰州监理公司股东原为兰州市园林设计院、周晓云、范如兰，现变更为朱玉奇、苗宝成、梁亚玲、周晓云、孙春玲、段慧民、张承勇、彭镛、吴江、杨剑峰、周万**、王少山、韩波、范如兰和案外人侯敏、董鹏举、陆杰仁、叶明晖共18位股东。股东原出资情况为设计院出资7万元、周晓云、范如兰各出资1.5万元，变更为朱玉奇出资0.82万元、陆杰仁出资0.7万元，其它16位股东各出资0.53万元。同日原告兰州市园林设计院与第三人朱玉奇、陆杰仁、苗宝成、梁亚玲、孙春玲、段慧民、张承勇、彭镛、吴江、杨剑峰、周万**、王少山、韩波以及案外人侯敏、叶明晖、董鹏举签订《股权转让协议》，约定原告兰州市园林设计院将7万元股权分别转让给朱玉奇0.82万元、陆杰仁0.7万元，分别转让给其它16位股东各0.53万元。2003年1月18日上述股东申请进行了工商变更登记。被告兰州监理公司股东及股权比例变更登记为朱玉奇出资0.82万元，股权比例8.2%、案外人陆杰仁出资0.7万元股权比例7%，苗宝成、梁亚玲、孙春玲、段慧民、张承勇、彭泳（镛）、吴江、杨剑峰、周万**、王少山、韩波、范如兰、周晓云、案外人叶明晖、侯敏、董鹏举各出资0.53万元，股权比例5.3%。2003年1月16日、17日、20日，被告兰州监理公司先后分别向第三人范如兰、梁亚玲、周晓云、王少山、吴江、苗宝成、段慧民、彭泳（镛）、韩波、孙春玲、杨剑峰、张承勇、周万**和案外人侯敏、董鹏举、叶明晖出具缴纳股金0.53万元收条，向第三人朱玉奇出具缴纳0.82万元股金收条，向案外人陆杰仁出具缴纳股金0.7万元的收条。被告兰州监理公司财务凭证中将7万元股金退回原告兰州市园林设计院后又入账于被告兰州监理公司。2006年3月27日，被告兰州监理公司18名股东形成《股东会决议》，内容为：因公司股东出资转让，朱熙、汪燕成为公司股东；同意股东叶明晖退出股东会，将出资额中5000元转让给朱熙；案外人叶明晖与周晓云、段慧民、范如兰、彭泳（镛）、梁亚玲、苗宝成、王少山、韩波、孙春玲、吴江、张承勇、周万**、杨剑峰、董鹏举、侯敏出资额中300元转让给汪燕。朱玉奇、陆杰仁各将出资额中的100元转让给汪燕。同日案外人叶明晖与第三人朱熙签订了5000元《股权转让协议》，第三人汪燕与其他股东签订了共计受让5000元的《股权转让协议》。2006年3月29日，此次股权变更经工商部门登记，登记股东变更为上述19位自然人，出资变更为朱玉奇出资8100元，案外人陆杰仁出资6900元，其余17位股东出资均为5000元。2004年1月6日，被告兰州监理公司向第三人朱熙出具缴纳股金5300元收据，2004年1月25日，被告兰州监理公司向第三人汪燕出具缴纳股金5300元收据。2007年1月，被告兰州监理公司将第三人汪燕的转让款全部退回给相应转让的股东。2009年4月21日，被告兰州监理公司19名股东形成《股东会决议》内容为：原注册资金10万元增加40万元，现注册资本50万整；原经营地址兰州市城关区××路××号变更为兰州市××路××号；原股东彭泳更名为彭镛；新增加股东孙卉、陶昶豫、罗卫。2009年4月28日被告兰州监理公司进行了工商变更登记。登记股东增加了第三人孙卉、陶昶豫、罗卫，股东为22位自然人。出资变更为第三人朱玉奇出资25600元，案外人陆杰仁出资24400元，其余20位股东出资均为22500元。住。住所地所地变更登记为兰州市城关区××路××号9年4月23日、24日、25日、27日被告兰州监理公司先后分别向22位股东出具了17500元的现金缴款单收据。2009年5月14日、15日、18日被告兰州监理公司先后以出借方式退回17500元投资款。2009年7月，第三人朱玉奇退回股金8100元，2009年8月14日，案外人陆杰仁退回股金6900元，2009年12月26日，第三人孙春玲退回股金5000元，2010年1月25日，第三人周晓云、范如兰各退回股金5000元。2009年12月30日，案外人董鹏举退回股金5000元，上述股东退回股金后只有案外人陆杰仁办理了工商变更登记，其它退出第三人股东均未进行工商变更登记。2016年6月2日被告兰州监理公司股东形成《股东会决议》内容为：同意股东陆杰仁将其股权全额转让给梁亚玲。梁亚玲的原股权转让给谢寅芳。2016年6月3日进行了工商变更登记。2018年6月19日中共兰州市纪律检查委员会向兰州市生态局移送函称:原告兰州市园林设计院的部分职工未经过资产评估及清产核资审计，原价购买股权、变更股东程序不合法，成立联合调查组查清被告兰州监理公司性质，明确权属关系，按照《公司法》依法处理。2018年8月8日，兰州市人民政府国有资产监督管理委员会兰国资（2018）502号文件《关于对兰州监理公司公司性质及股权关系的办理意见》，查阅被告兰州监理公司财务帐簿等相关资料后向中共兰州市纪律检查委员会说明：被告兰州监理公司设立时，虽登记的注册资金10万元为原告兰州市园林设计院出资7万元，第三人周晓云出资15000元，第三人范如兰出资15000元，但资金全部来源于原告内设机构监理室，第三人范如兰、周晓云的出资为虚假出资。2003年1月16日未获主管机关、国资监管机构批准并经审计评估将国有出资转让给16名内部职工的事项不符合企业国有资产转让的相关流程。7万元出资款实际未退出被告兰州监理公司，被告兰州监理公司并非为全部由职工持股的非国有企业。2007年1月30日进行了部分股权转让，新增股东朱熙。2009年4月兰州监理公司进行了增资扩股增加注册资本金为50万元，但增资扩股款项均属借用了被告兰州监理公司的款项进行的出资，属于虚假出资等。

一审法院认为：关于被告兰州监理公司的性质，庭审显示，被告兰州监理公司原为原告兰州市园林设计院出资设立，其资产及工作人员全部属于原告兰州市园林设计院。其设立时10万元的注册资本全部由原告兰州市园林设计院所出，故其性质为国家注资国有控股的有限责任公司。关于被告兰州监理公司公司股东，依法，股东资格或者取得股权是公司股东身份的象征，是股东行使权利、承担义务的基础。根据我国《公司法》的规定，股权的取得应当权属记载于公司章程、认缴出资、取得出资证明书、记载于股东名册和进行工商登记。法律规定的股权取得方式为原始取得与继受取得。无论何种方式，都必须具备其实质要件及形式要件。实质要件的核心为出资，形式要件重点为记载于股东名册和进行工商登记。本案庭审显示，被告兰州监理公司设立时的注册资本为10万元，其资金来源于原告兰州市园林设计院。第三人范如兰和周晓云在设立时虽并未实际向原告兰州市园林设计院投资。在注册登记时亦未补足出资，而是弄虚作假，将原告兰州市园林设计院的3万元公款作为自有资金，进行股东登记，其后亦未退回原告兰州市园林设计院，但其二人作为被告兰州监理公司成立的发起人，已认缴股权，并进行了工商登记，无论其是否出资，均不能从法律上否认其原始股东身份。因此，被告兰州监理公司的原始股东应当为原告兰州市园林设计院及第三人范如兰和周晓云。关于被告兰州监理公司股权转让问题，国有资产的转让必须遵守法律法规和国家的产业政策。本案，2003年1月16日，原告兰州市园林设计院将自己持有70%股权转让给第三人朱玉奇、范如兰等18位自然人，因该股权全部属于国有，故协议各方在实施转让和受让行为时，应当依照国家法律法规和行政规章所规定的程序和方式进行。本案诉争的股权的性质为国有法人股，属于企业国有资产的范畴，对国有资产的转让程序和方式，国务院、省级地方政府及国有资产监管机构均有相应的规定。庭审显示，一、参加股东会议的股东周晓云、范如兰并没有表决权，由此形成的《股东会决议》内容不真实。二、原告兰州市园林设计院资格股并没有退出，领取股金是股东完成最终退股的标志，原告兰州市园林设计院7万元出资至今并没有退回，其股权资格并没有消失。三、《公司法》原第一百四十七条规定，发起人持有本公司股份，在公司成立之日起3年内不得转让。被告兰州监理公司成立至股权转让仅仅几个月时间，其转让行为违反了法律禁止性的规定，属于违法转让及受让。三、根据《国有资产评估管理办法》第三条的规定，国有资产占有单位进行资产转让，应当进行资产评估。国有资产占有单位未依照上述规定进行资产评估的，转让合同无效。原告兰州市园林设计院在转让国有股份时，并没有按法律法规及国家规定的程序和方式对转让资产进行评估，该转让行为无效。综上，故原告兰州市园林设计院股权转让行为因违法操作及违反法律法规的禁止性规定而不发生法律效力。其股权变更登记对各受让方无效。关于第三人朱玉奇、苗宝成、梁亚玲、周晓云、孙春玲、段慧民、张承勇、彭镛、吴江、杨剑峰、周万**、王少山、韩波、范如兰、汪燕、朱熙、孙卉、谢寅芳、陶昶豫、罗卫和案外人董鹏举、侯敏22人股东资格问题。以上22人均为原告兰州市园林设计院职工。2003年1月16日，朱玉奇等18人在参加被告兰州监理公司股权转让会议，受让被告兰州监理公司股权时，明知受让资产属于国有资产，却形成《股东会决议》，谋取私利，受让国有股份，该受让行为是在明知会给国家造成损失情况形成的，上述18人的股权取得并非善意，依法，该受让行为无效。由此无效受让行为而产生的其后其他新增股东之间的转让及受让行为依然无效。因各第三人受让股权无效，各第三人并没有实际取得被告兰州监理公司股东身份，其认缴款项从法律角度不能视为股权出资款。但各第三人在被告兰州监理公司的出资已经形成事实不容忽视，应由被告兰州监理公司核实后如数退还。因各第三人未在本诉中提出诉请，本诉不能超出诉讼范围进行裁判，各第三人如有异议，可依法另行解决。关于本案的过错责任问题，2003年1月16日，原告兰州市园林设计院和第三人周晓云、范如兰就涉案股权转让形成《股东会决议》，是在原告兰州市园林设计院和第三人周晓云、范如兰弄虚作假及18位股东明知被告兰州监理公司为国有资产国有股份的情况所股权形成转让及受让，其行为违反了法律法规禁止性的规定，属违法行为，行为人原告兰州市园林设计院、第三人周晓云、范如兰应当承担主要过错责任。18位受让人应当承担相应过错责任。无效合同自始无效，故在其后陆续新增的被告兰州监理公司股东也应当一并承担一定过错责任。因此过错责任造成的损失即各第三人的认股款项由被告兰州监理公司占有所造成的间接损失应当自行承担。关于原告兰州市园林设计院在被告兰州监理公司股份份额。股份份额是股东在企业内持有的股本比例，应当依据企业注册总股本金作出确定，庭审显示，被告兰州监理公司初始设立时登记的总股本为10万元，其中兰州市园林设计院占股比例70%，第三人周晓云、范如兰各占股比例各15%。后虽然经历多次股东变更及增资至50万元，并随之进行多次工商变更，但因涉案股权转让无效，原告兰州市园林设计院在被告兰州监理公司的股份份额并没有发生变化，故原告兰州市园林设计院在被告兰州监理公司的持股比例仍然为70%。第三人周晓云、范如兰各占股比例各15%。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公司法》原第一百四十七条第一款，第六条、第二十条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（一）》第二条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十六条、国务院《国有资产评估管理办法》第三条之规定，判决如下：一、确认原告兰州市园林设计院为被告兰州景观工程监理有限公司股东；二、原告兰州市园林设计院所持兰州景观工程监理有限公司股份份额为70%；三、被告兰州景观工程监理有限公司及第三人苗宝成、周万**、张承勇、汪燕、彭镛、朱熙、段慧民、梁亚玲、陶昶豫、杨剑峰、谢寅芳、孙春玲、韩波、王少山、范如兰、朱玉奇、周晓云、吴江、罗卫、孙卉于本判决生效后30日内协助到市场监督管理部门将其本人名下所持有的股权按持股比例变更登记在原告兰州市园林设计院及第三人范如兰、周晓云名下；四、驳回原告兰州市园林设计院的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由原告兰州市园林设计院负担1150元，第三人范如兰、周晓云负担各负担345元，苗宝成、周万**、张承勇、汪燕、彭镛、朱熙、段慧民、梁亚玲、陶昶豫、杨剑峰、谢寅芳、孙春玲、韩波、王少山、朱玉奇、吴江、罗卫、孙卉负担25.5元，均于本判决生效后十日内付清。

本院二审审理查明的基本事实与原审判决认定基本一致，本院予以确认。

另查，案涉2003年1月16日的兰州监理公司《股东会决议》仅有该决议书面文稿，但无证据证实作出该决议的股东会或股东大会依法履行了相关的召开程序、表决程序等，即兰州监理公司在未实际召开过该股东会或股东大会的情形下形成了该份《股东会决议》。

本院认为，本案二审主要涉及以下争议焦点：

其一,一审审理程序是否合法的问题。

上诉人兰州监理公司主张一审程序违法，遗漏股东侯敏及董鹏举，且未对该二人名下相应股份作出处理。依据查明之事实，一审中，被上诉人园林设计院起诉时曾列上述二股东为第三人，后因其基于自身诉讼策略的考虑又撤回对该二人的诉讼。该权利属于园林设计院行使自身诉讼权利的行为，且就本案而言，园林设计院对该二股东的撤诉并非对其实体权利的放弃，对该二人名下股份的处理，园林设计院即使在本案诉讼中予以撤回，仍可再行另案主张处理，故该二人是否参加本案诉讼，不影响本案的审理，一审据此对其撤诉予以准许，完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条关于第三人参加诉讼及第一百四十五条关于撤诉的规定，并无不当之处，故兰州监理公司关于一审程序违法的上诉理由缺乏事实依据，于法无据，本院不予支持。

其二，一审认定事实是否正确的问题。

上诉人兰州监理公司主张园林设计院的出资实际已退回，一审对此节的事实认定有误，进而主张园林设计院在该公司的股权资格已消失。经查，一审对此节事实的认定系来自于兰州市人民政府国有资产监督管理委员会兰国资〔2018〕502号《关于对兰州监理公司公司性质及股权关系的办理建议意见》（简称502号文）第3页中对相关事实的记载“……因此，兰州园林设计院国有出资款7万元虽然以股权转让方式表明退出了监理公司，但实际上仍以自有资金形式留存在监理公司使用分配，故可以认定，国有出资7万元实质并未退出……”而根据《企业国有资产监督管理暂行条例》（2019年修订）第六条、第十二条规定的内容，兰州市人民政府国有资产监督管理委员会是代表本级人民政府履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构，故其所作出的上述502号文中对前述相关事实的认定是合法、有效认定。一审据此认定被上诉人园林设计院的出资未予退回，进而认定其在兰州监理公司的股东资格并未丧失，事实清楚，于法有据，并无不当，上诉人兰州监理公司关于该节的上诉理由本院不予支持。

其三，一审适用法律是否正确的问题。

上诉人兰州监理公司主张其公司性质为有限责任公司，而一审适用《公司法》原一百四十七条用以规范股份有限公司的股份发行与转让的相关规定来否认其2003年1月16日的股权转让行为属于适用法律不当。

首先，经查，一审判决论理部分引用“《公司法》原第一百四十七条”系指《中华人民共和国公司法》（1999年修订）第一百四十七“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让”的内容，该法条内容确规定在该部法律第四章“股份有限公司的股份发行和转让”一章中，其规范内容应适用于股份有限公司。

其次，依据前述查明之事实，兰州监理公司在并未实际召开股东会的情形下作出了2003年1月16日的《股东会决议》，该《股东会决议》的内容既逾越了兰州监理公司在工商部门登记备案的《兰州景观工程监理有限公司章程》第五章第十二条有关公司“股东会的职权范围”的内容，也不符合该公司章程第十二条第三项有关“股东会议事规则”内容，同时又符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（四）第五条有关“股东会决议不成立”的情形。根据该条司法解释所规定的内容，有限责任公司的股东会议，应当由符合法律规定的召集人依照法律或公司章程规定的程序，召集全体股东出席，并由符合法律规定的主持人主持会议。股东会议需要对相关事项作出决议时，应由股东依照法律、公司章程规定的议事方式、表决程序进行决议，达到法律、公司章程规定的表决权比例时方可形成股东会决议。有限责任公司通过股东会对变更公司章程内容、决定股权转让等事项作出决议，实质是公司股东通过参加股东会议行使股东权利，决定变更其自身与公司的民事法律关系的过程，因此公司股东实际参与股东会议并作出真实意思表示，是股东会议及决议有效的必要条件。本案中，依据前述查明之事实，案涉2003年1月16日的《股东会决议》实质是在未召开股东会的情形下作出的决议，其自始不成立，亦不产生各当事人所期待的民事法律效果，就本案而言，未产生案涉股权转让的法律效果，各受让人依据该《股东会决议》所受让取得的股权应予返还。故一审虽对此节适用前述法律欠妥，但判决结果并无不当，上诉人关于此节的上诉主张本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉理由缺乏事实依据，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费700元(由13名上诉人预交)，由上诉人兰州景观工程监理有限公司、朱熙共同承担150元；剩余550元，减半收取275元，由杨剑峰、苗宝成、张承勇、汪燕、彭镛、段慧民、吴江、罗卫、陶昶豫、孙卉、谢寅芳各自承担25元；剩余275元退回杨剑峰、苗宝成、张承勇、汪燕、彭镛、段慧民、吴江、罗卫、陶昶豫、孙卉、谢寅芳各25元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　博

审 判 员　　阎文虎

审 判 员　　陶生莲

二〇二〇年十一月四日

法官助理　　玄丝遥

书 记 员　　郑文婷