某某与农二师绿园物业服务中心地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

新疆生产建设兵团第二师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）兵02民终122号

上诉人(原审被告)：农二师绿园物业服务中心，住所地:新疆巴州库尔勒市。

法定代表人：门伟，该中心主任。

委托诉讼代理人：张凯，新疆天擎律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：耿旭东,男,1958年出生。

委托诉讼代理人：魏勇，新疆凤兴律师事务所律师。

上诉人农二师绿园物业服务中心（以下简称绿园物业中心）因与被上诉人耿旭东地下设施损害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2015）库垦民初字第00486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人绿园物业中心的委托诉讼代理人张凯，被上诉人耿旭东的委托诉讼代理人魏勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

绿园物业中心上诉请求：一审法院认定事实清楚,但对赔偿项目中营养费、护理费认定错误，请求二审法院依法改判。事实和理由：根据新司鉴协〔2011〕05号《关于印发〈人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）〉的通知》的规定，本案中被上诉人的营养期和护理期均为60日，一审法院多认定了22520元的营养费和护理费。

耿旭东辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

耿旭东向一审法院起诉请求：2015年2月4日21时20分许，耿旭东从农二师绿园小区88号院4号楼二单元401室的朋友刘联文家出门回家，路过该楼前道路时踏在一个窨井盖上，该窨井盖突然翻了起来，耿旭东的左腿掉到窨井里，当即感到左腿疼痛难忍，之后被闻讯赶来的刘联文、尹冀、刘政文、陈静梅等人从窨井里拉了出来，紧接着绿园物业值班的张福干班长来到现场并电话通知了绿园物业中心秦经理，之后耿旭东被朋友送往第二师库尔勒医院治疗，好转后出院。本次事故造成耿旭东各项经济损失105293.72元，其中：1、医疗费1452.72元；2**住院期间生活补助费**元（14天×120元/天）；3、营养费5650元（226天×25元/天）；4、护理费26535元（195天×49668元/年/365天）；5、交通费2000元；6、伤残赔偿金55116元（20年×27558元/年×10%）；7、鉴定费1360元；8、后期治疗费6500元；9、精神抚慰金5000元。故请求人民法院判决赔偿耿旭东的全部损失。庭审中，耿旭东变更诉讼请求，增加医疗费515.47元，变更后耿旭东各项损失共计105809.19元。

一审法院认定事实:2015年2月4日21时20分许，耿旭东从家住农二师绿园小区88号院4号楼二单元401室的朋友刘联文家出门回家，路过该楼前道路时踏在一个窨井盖上，该窨井盖突然翻倒，耿旭东的左腿掉入窨井内，之后被闻讯赶来的刘联文、尹冀、刘政文、陈静梅等人从窨井里拉出，耿旭东即时通知了绿园物业中心，并于当日被朋友送往第二师库尔勒医院治疗。

2015年2月18日耿旭东好转出院，第二师库尔勒医院向耿旭东出具疾病诊断证明书，出院诊断：1、左内、后踝骨折；2、高血脂症；治疗结果：1、治愈，2、未治。诊断证明书建议耿旭东休息7个月（2015年2月18日至9月17日），陪护1人，陪护6个月（2015年2月18日至8月17日），休息期间加强营养。

治疗期间，耿旭东在第二师库尔勒医院治疗花费15773.72元、和静县人民医院及和静县门诊花费617.47元。在第二师库尔勒医院的治疗费中14423元由第二师社会保险基金管理中心统筹支出，耿旭东自费支出1350.72元，结合耿旭东在和静县人民医院及和静县门诊的花费，耿旭东实际支出医疗费合计1968.19元（1350.72元+617.47元）。

2015年10月16日，新疆康正司法鉴定所根据耿旭东的申请，对耿旭东的伤残等级及后期治疗费出具鉴定意见认为：（一）、被鉴定人耿旭东左内、后踝粉碎性骨折所致伤残等级评定为十级；（二）、被鉴定人耿旭东后期治疗费（左内、后踝粉碎性骨折愈合内固定取出术）需6500元。

因绿园物业中心对新疆康正司法鉴定所做出的鉴定意见不服，申请对伤残等级重新鉴定。2016年3月23日，新疆衡诚司法鉴定中心根据一审法院的委托，对耿旭东的伤残等级出具鉴定意见认为：被鉴定人耿旭东左下肢的损伤其程度评定为X（十）级伤残。

一审法院认为,绿园物业中心的窨井等地下设施造成耿旭东损害，且不能证明尽到了管理职责，应当承担侵权责任。

对于耿旭东主张的损失分析认定如下：1、医疗费1968.19元有耿旭东提交的住院票据、门诊票据和相关医嘱（诊断证明）为证，予以支持；2、对于住院伙食补助费1680元（14天×120元/天），耿旭东主张按照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，耿旭东共住院14天，绿园物业中心对此予以认可，该请求符合法律规定，予以支持；3、营养费5650元（226天×25元/天），耿旭东主张按照每天25元的标准，依照医嘱从2015年2月4日计算至9月17日共计226天，对每天25元的标准，符合法律规定，且营养期限有医嘱建议，予以支持；4、护理费26535元（195天×49668元/年/365天），耿旭东主张按2014年度兵团在岗职工年平均工资49668元的计算标准，符合法律规定，予以支持，对于护理期限，有××诊断证明书为证，予以支持；5、对于残疾赔偿金55116元（27558元/年×20年×10%），耿旭东的伤情鉴定为伤残十级，耿旭东主张按2014年度兵团城镇常住居民人均可支配收入27558元的标准计算20年，耿旭东于1958年出生，现年58岁，属于兵团城镇常住居民，故对耿旭东的该项主张，予以支持；6、对于鉴定费1360元，由于新疆康正司法鉴定所根据耿旭东的申请做出的伤残等级的鉴定意见与新疆衡诚司法鉴定中心做出的伤残等级的意见一致，故耿旭东的该项主张，予以支持；7、对于交通费2000元，结合耿旭东的就医地点、时间、人数、次数等情况，酌定支持400元；8、对于后期治疗费，由于该费用尚未实际产生，耿旭东可以待实际发生后另行起诉，故对耿旭东的该项主张，不予支持；9、对于精神损害抚慰金5000元，耿旭东主张由于绿园物业中心未尽到管理职责，造成耿旭东伤残十级的后果，给耿旭东造成了一定的精神损害，但综合考虑耿旭东的受伤情况，酌定支持1000元。对于绿园物业中心对新疆康正司法鉴定所做出的耿旭东的伤残等级不服申请重新鉴定，因两次的鉴定结果一致，故在新疆衡诚司法鉴定中心花费的鉴定费1000元（绿园物业中心已先行垫付），应由绿园物业中心自行负担。

综上，耿旭东主张的各项费用合计93709.19元（医疗费1968.19元+住院伙食补助费1680元+营养费5650元+护理费26535元+残疾赔偿金55116元+鉴定费1360元+交通费400元+精神损害抚慰金1000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：农二师绿园物业服务中心于本判决生效之日起五日内赔偿原告耿旭东93709.19元。案件受理费2406元，减半收取1203元（耿旭东已预交），由耿旭东负担143元，农二师绿园物业服务中心负担1060元。

二审查明的事实与一审查明的事实相一致，二审予以确认。

本院二审期间,上诉人提交了新司鉴协〔2011〕05号《关于印发〈人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）〉的通知》中关于营养期和护理期的规定，证明依据该准则的规定，被上诉人的营养期和护理期应为60日。被上诉人对该份证据的真实性无异议，但认为该规定针对司法鉴定机构，对本案没有约束力。

本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”故原审法院根据被上诉人的伤残情况，参照第二师库尔勒医院出具的疾病诊断证明书的内容认定被上诉人的营养费和护理费符合法律规定，本院予以维持。上诉人主张根据新司鉴协〔2011〕05号《关于印发〈人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）〉的通知》的规定，本案中被上诉人的营养期和护理期应为60日，原审法院多认定了22520元的营养费和护理费。新司鉴协〔2011〕05号《关于印发〈人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）〉的通知》是新疆司法鉴定协会为了统一规范司法鉴定活动中人身损害受伤人员误工期、营养期和护理期的评定，向各司法鉴定机构印发的通知，不应适用于本案，故对于上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。

综上所述，农二师绿园物业服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费363元，由上诉人农二师绿园物业服务中心负担。

本判决为终审判决。

审判长　吴　燕

审判员　盛云华

审判员　石红燕

二〇一六年十月十日

书记员　黄园园