内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民事判决书
（2018）内04民终1260号
上诉人（原审被告）：奈曼旗广源水工建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽市奈曼旗大沁他拉镇王府街。
法定代表人赵国均，总经理。
委托诉讼代理人：李金兴，男，1988年6月18日出生，汉族，奈曼旗广源水工建筑有限责任公司职工，住内蒙古自治区赤峰市松山区太平地镇三分地村二组381号。
委托诉讼代理人：何平，北京市尚衡律师事务所通辽分所律师。
被上诉人（原审原告）：***，女，1985年8月29日出生，蒙古族，农民，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：王军（系***之公爹），男，汉族，农民，住址同上。
被上诉人（原审被告）：***，男，1966年3月28日出生，汉族，农民，现羁押于赤峰监狱。
委托诉讼代理人：谵广琴（系刘景付之妻），女，汉族，农民，住内蒙古自治区。
原审被告：巴林左旗十三敖包镇解放村村民委员会，住所地内蒙古自治区巴林左旗十三敖包镇解放村。
负责人：袁宝生，主任。
上诉人奈曼旗广源水工建筑有限责任公司（以下简称奈曼广源公司）因与被上诉人***、被上诉人***及原审被告巴林左旗十三敖包镇解放村村民委员会（以下简称解放村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2017）内0422民初3050号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
奈曼广源公司上诉请求：撤销一审判决，查清事实后依法改判。事实和理由：1、一审法院没有以事实为根据作出判决。上诉人与被上诉人***合同总工程款为465000元。上诉人已支付***388500元，另有一台迈腾车抵顶了130000元的工程款，这样上诉人就不存在欠***工程款问题。2、一审法院判决结果与认定事实明显矛盾。在认定事实部分认定上诉人对***欠***107000元施工费在尾欠***施工费的范围内承揽连带责任，而判决第二项却是判决上诉人对上述欠款承担连带给付责任，去掉了上诉人在尾欠***施工费的范围内承担连带责任。这样判决其一违反法律相关规定，其二扩大了上诉人的责任范围，对上诉人明显不公平。
***辩称，我们施工完了却没有得到钱，上诉人是违法分包，所以上诉人要承担连带给付责任，而且上诉人也根本证明不了工程款已经结清。
***辩称，上诉人与我签订的施工”协议书”，雇人工、机械等总的工程施工费用为643789元；上诉人打入我的银行账户款338500元，加一台二手迈腾车顶90000元，另有一张收据50000元，上诉人还尾欠我施工费165289元。施工”协议书”签订后，经上诉人的经理周铁军同意，在本村雇佣人工和机械进行施工，我担保负责施工人员的施工费。请二审法院依法查明事实。
解放村委会未陈述意见。
***向一审法院起诉请求：1、被告给付施工费132375元并按银行利率支付利息。2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告***原系解放村委会主任。巴林左旗十三敖包镇土地整理项目施工招标第一标段系国家土地整理项目，该项目由被告奈曼广源公司于2011年8月19日中标，于2011年8月25日与巴林左旗土地储备整理中心签订了建设工程施工合同，周铁军作为奈曼广源公司的授权代表人在合同上签字。后周铁军将该工程的施工承包给被告***进行施工（合同委托人是被告奈曼广源公司，受委托人处打印被告解放村委会，落款签字人是***，无公章）。被告***在施工过程中将该工程的施工及劳务分包给原告***的丈夫王志新及案外人尹某1。在此期间，周铁军以直接付款和通过银行汇款等方式分9次支付给被告***施工费338516元，此款被告***未入村委会账目，后被告奈曼广源公司又用一台迈腾汽车抵顶工程款90000元付给***，***将该车登记在自己名下。在上述工程施工过程中，经被告***及被告奈曼广源公司周铁军指派，王志新、尹某1在该工程中修路2584米费5万元（包工、已付2万元，无收据），挖渠1200米施工费4.8万元（包工），挖冻方管道沟1250米，施工费1.25万元（议定价格每米10元，已付1万元），挖沟返工及回填821米施工费1.2万元（议定价格）；王志新与尹某1共同修路基、修渠共4天（两个勾机各干二天），施工费2万元（议定价格），王志新与尹某1共同用挖掘机挖管道沟及回填30750米，施工费184500元（议定价格每米6元，已付18万元）。2013年5月份被告***委托王羽给付王志新100**元施工费。根据上述施工工程量及给付施工费计算，总计尾欠施工费为107000元。上述尾欠施工费经原告***多次向被告***索要，被告***以施工费已经付清为由拒绝支付。另查明，原告***与王志新系夫妻关系，王志新于2012年9月19日因故去世。被告***因刑事案件现于赤峰市监狱服刑。一审法院认为，被告奈曼广源公司与被告***之间形成了建设工程转包关系，原告***的丈夫王志新与被告***之间形成了建设工程分包关系。从被告***收取周铁军支付的施工费以及被告***将部分工程施工分包给王志新、尹某1可以认定，被告奈曼广源公司与被告***之间形成了建设工程转包关系。根据城乡建设部颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条、第七条的规定，属于违反法律、法规强制性的行为，双方之间形成的转包合同关系属于无效的民事法律关系。基于无效的建设工程施工合同款项的给付应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定进行处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。本案在审理中被告奈曼广源公司虽然举出了已经支付***施工费的证据，但是并未能举出其已经将施工费全部支付完毕的证据，即无法证明已经给付全部施工费，同时也未提供该工程已经做出最后结算的相关证明，且有关工程系周铁军指派王志新施工，因此被告奈曼广源公司应当承担连带责任；被告***主张该转包关系系其代表被告解放村委会与奈曼广源公司形成，但未能提供足够的证据予以证明。一方面无解放村委会与奈曼广源公司之间的书面合同证明，另一方面工程的所有账目往来也未记入解放村委会的账目管理；迈腾汽车登记在***名下。虽然在***收取奈曼广源公司支付的施工费收据上部分注明”代收”，但究其本质，不过是为了规避法律及行政法规的规定而为，应认定***实施的建设工程施工及收取奈曼广源公司施工费的行为均系***个人行为，因此对于被告***的此部分反驳主张一审法院不予认定，对于原告***要求被告解放村委会在本案中承担给付责任的请求，亦不予支持。***作为建设工程施工合同的转包方，将部分工程的施工及劳务分包给王志新和尹某1，王志新和尹某1属于该部分工程的实际施工人，施工款应归其所有。原告***提供的相关证据证明，被告***对该部分施工内容及工程量表示认可，只是对施工费的金额以及已经支付的金额与原告主张的数额相佐。通过原审对证人尹某2、田某、赵某、贾某、杨某等人出庭作证证言以及本次庭审出示的书证分析，能够证明原告主张施被告欠原告施工费的真实性；欠施工费金额认定为王志新、尹某1在该工程中修路2584米费5万元（包工、已付2万元，无收据），挖渠1200米施工费4.8万元（包工），挖冻方管道沟1250米，施工费1.25万元（议定价格每米10元，已付1万元），挖沟返工及回填821米施工费1.2万元（议定价格）；王志新与尹某1共同修路基、修渠共4天（两个购机各干二天），施工费2万元（议定价格），王志新与尹某1共同用挖掘机挖管道沟及回填30750米，施工费184500元（议定价格每米6元，已付18万元）。另外在2013年5月份被告***委托王羽给付王志新100**元施工费，以上述账目结算，被告***应欠原告施工款107000元。被告***主张另付尹某160000元，由于没有收据原件，对方当事人在质证时予以否认，一审法院在本案中不予认定。被告***主张已经将施工费全部付清，没有证据支持，一审法院不予确认。原告***主张由被告支付尾欠施工费的利息符合法律规定，但其未能提供工程竣工的具体时间及利息约定的标准，因此利息的起算时间应自原告第一次到本院诉讼时间即2013年4月15日起，按月利率0.5%计算至本判决确定之日。
综上所述，原告***主张被告***尾欠王志新施工费事实清楚，尾欠金额即全部施工费金额在扣除已经支付的部分以及应由案外人尹某1主张权利的部分后所剩余的107000元及相应利息应由被告***支付，被告奈曼广源公司对上述施工费在尾欠***施工费的范围内承担连带责任。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告***在本判决生效后立即给付原告***施工费107000元，利息29692.5元；二、被告奈曼旗广源水工建筑有限责任公司对上述欠款承担连带给付责任；三、被告巴林左旗十三敖包镇解放村村民委员会不承担责任；四、驳回原告***的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，且当事人均没有异议，二审直接予以确认。
本院认为，本案中，奈曼广源公司与***之间形成了建设工程转包关系，***的丈夫王志新与被告***之间形成了建设工程分包关系。虽然这其中存在非法分包的情形，但就工程款的给付问题仍应遵循合同的相对性原则，即***丈夫王志新的工程款应当由***承担给付责任。一审法院就此所作出的判决正确。本案的争议焦点是，上诉人奈曼广源公司应否承担连带清偿责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：”连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案中，上诉人奈曼广源公司将其中标的土地整理项目中的部分施工任务转包给了被上诉人***；被上诉人***又将其中的部分工程及劳务分包给了被上诉人***的丈夫及案外人尹某1。法律及行政法规并没有规定，前一合同的转包人应当对后一合同中的施工人的工程费用需承担连带给付责任；当事人之间也没有约定上诉人奈曼广源公司对被上诉人***的丈夫之工程款负有连带的清偿义务。由此，在既没有法律规定，也没有当事人约定的情形下，一审法院判决上诉人奈曼广源公司在本案中承担连带责任，显属适用法律错误，二审予以纠正。基于上诉人奈曼广源公司在本案中不承担连带责任这一法律认定，故上诉人奈曼广源公司与被上诉人***之间的工程款结算问题在本案中已无再审查之必要。
综上所述，奈曼广源公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2017）内0422
民初3050号民事判决第一项、第三项，即***在本判决生效后立即给付***施工费107000元，利息29692.5元；巴林左旗十三敖包镇解放村村民委员会不承担责任；
二、撤销内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2017）内0422民初3050号民事判决第二项、第四项；
三、驳回***的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2948元，诉讼保全费1270元，由***负担；二审案件受理费2948元，由***、***各负担1474元。
本判决为终审判决。
审判长田丽丽
审判员张京浩
审判员邓宏涛
二○一八年五月四日
书记员朱雪岩
