广州益丰合达投资有限公司、广州市诚钻建设工程有限公司（原广州市诚钻管道工程有限公司）等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终7222号 上诉人（原审原告）：广州益丰合达投资有限公司，住所地：广东省广州市番禺区洛浦街西一村工业路90号综合楼二楼201。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，国信信扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，国信信扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州市诚钻建设工程有限公司(原广州市诚钻管道工程有限公司），住所地：广东省广州市番禺区市桥街东环路217号101铺。 法定代表人：**如，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东尚辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东尚辰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1975年12月27日出生，汉族，住四川省仁寿县。 原审第三人：***，男，1974年12月6日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。 上诉人广州益丰合达投资有限公司（以下***丰合达公司）因与被上诉人广州市诚钻建设工程有限公司（以下简称诚钻公司）、***、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2022）粤0113民初5585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 益丰合达公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持益丰合达公司全部诉讼请求；2.本案一、二审费用**钻公司、***负担。事实和理由：一、一审判决仅凭益丰合达公司支付工程款即推定工程已经竣工且益丰合达公司已经验收，该事实的认定是明显错误的。一审法院在判决书中，错误认定双方约定工程款在验收合格之后5日内一次性支付完毕，2019年7月5日益丰合达公司已支付完毕工程尾款，即完成工程款全部支付义务，根据上述事实行为，可推定涉案工程已达到合同约定的付款条件，即工程已竣工验收或具备验收条件。二、一审判决仅凭诚钻公司擅自退场，益丰合达公司已找第三方施工为由，主观臆断益丰合达公司承认诚钻公司已经完成了工程，属于查明事实严重错误。一审法院错误主观臆断无论《DN800砼管顶管施工合同》项下的工程是否经过竣工验收，诚钻公司早已退场，益丰合达公司已实际接受了工程，并未在合理期限内向诚钻公司提出异议，即应当视为《DN800砼管顶管施工合同》项下的工程已竣工。三、一审判决对于益丰合达公司提出的大部分举证及理由均无提及、采纳，认定事实严重错误，裁判结果不公。一审法院对于该案工程范围的理解，明显未完工的部分以及后期益丰合达公司对诚钻公司工程未完工部分进行施工所付出的工程费用，都没有综合考量。补充：一审判决开庭中已经查明诚钻公司不具备市政管道的相关施工资质，经审判人员释明后，益丰合达公司已将诉讼请求变更为确认双方的合同无效，根据建设工程施工合同司法解释的规定，本案合同应当认定合同无效。一审判决驳回益丰合达公司的所有诉讼请求属于适用法律错误，审查诉讼请求错误，本案案涉合同应当无效。案涉合同无效应当按照合同无效的法律后果返还相应财产，赔偿相应损失。而本案中施工合同无效的过错在**钻公司不具备相应的施工资质，因此应当**钻公司返还相应的工程款项，并赔偿损失，也即资金占用损失。至于益丰合达公司是否需要根据实际施工量向诚钻公司支付相应的补偿，不应当在本案中直接进行抵销，而应当**钻公司另案提起诉讼。 诚钻公司辩称：一、一审法院认定益丰合达公司支付全部工程款，就推定益丰合达公司已经对案涉工程验收的事实有充分的合同依据。在双方签订的合同中明确约定工程验收合格后，一次性支付尾款。按照该条约定，益丰合达公司支付尾款后，当然可以推定已经对工程验收合格。二、一审法院认为诚钻公司完成案涉工程施工，是通过双方的合同约定，益丰合达公司提交的报建手续并结合相关法律规定做出的合理的事实认定，并非益丰合达公司所称的一审法官的主观臆断。三、因诚钻公司在施工过程中并不具有相关施工资质，一审法院已经在判决书中明确双方的建设工程合同归于无效。 被上诉人***、原审第三人***未到庭，未提交书面答辩状。 益丰合达公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方的工程合同；2.诚钻公司向益丰合达公司支付逾期完工的违约金1077864.15元；3.诚钻公司、***承担本案的全部诉讼费、保全费、交通费等维权费用。2022年6月24日，益丰合达公司追加***、第三人***，并变更诉讼请求如下：1.诚钻公司、***共同向益丰合达公司返还工程款413450.01元及相应的资金占用损失（以413450.01元为基数，自2019年7月5日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际返还之日）；2.诚钻公司、***共同向益丰合达公司支付逾期完工的违约金326708.19元【以413450.01元为基数，自约定完工之次日（2019年7月1日）起，按照日千分之三，暂计至起诉之日（2021年11月25日），并自行调整为总违约金的30%】；以上共计：740158.2元。 一审法院认定事实如下： 2019年6月11日，甲方益丰合达公司与乙方诚钻公司签订《DN800污水砼顶管施工合同》，约定甲方将位于广州市番禺区洛浦街西一村工业区克拉码头.腾讯***园内，顶管至市政污水管网处的工程发包给乙方施工，合同总价款合同一次性包干，包工包料，包土方外运，顶管：DN800MM，加强型水泥管，约50米及顶管工作井（施工内容附下表）： 项目 管径 工艺 承包方式 综合 单价 备注 顶管工作井、接收井施工 逆作法施工 包：模板、脚手架…… （砼管管材2.5/条）工作井内直径：5米，外直径；6米，双排16，钢筋20cm，井深管流水位约4米+0.3米垫层+0.2米轨道，4.5米 砼管顶管 DN800MMⅢ级砼管 土压平衡人工出土顶管 包：顶管设备及相应配套设施…… 完成承包方式总承包款含税价413450.01元，工程款不含税价401407.78元。乙方浇筑好顶管工作井，5个工作日内，甲方支付乙方合同总价的30%工程款。余款在乙方顶管施工完成后，双方3个工作日内组织验收合格后，甲方5天内一次性付清乙方所有的工程余款，如果不付清乙方工程款，甲方每天按总工程款的千分之三作为违约金补偿给乙方。因甲方原因造成施工中断，甲方应结算清乙方已完成工程的工程量。乙方提供真实有效的增值税专用发票。乙方需先交付工程款的等额增值税专用发票给甲方，甲方收到增值税专用发票后五个工作日内支付当次的工程款。工程的施工时间自双方签订合同始计，至工程完全具备验收条件共计20天。乙方逾期完工的，每逾期一日应按总工程款的千分之三向甲方付违约金。 2019年6月26日，益丰合达公司向诚钻公司转账支付12万元；2019年7月5日，益丰合达公司向诚钻公司转账支付293450.01元，上述二笔转账均备注克拉码头腾讯***DN800污水砼管顶管工程费。2019年7月2日，诚钻公司向益丰合达公司开具增值税专用发票五张，分别为13450.01元、10万元、10万元、10万元、10万元。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案争议发生于2021年1月1日《中华人民共和国民法典》施行前，故本案适用当时的法律规定。 益丰合达公司与诚钻公司签订《DN800砼管顶管施工合同》，双方成立建设工程施工合同关系，益丰合达公司是发包人，诚钻公司是承包人。但是，诚钻公司自认无涉案工程的建筑企业施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，双方成立的建设工程合同归于无效。 本案争议焦点在**钻公司是否履行完毕合同项下的全部工程。益丰合达公司认为施工范围包括工作井、接受井及完成与市政管网的衔接，诚钻公司认为施工范围仅包括工作井的施工，不包括接收井。一审法院认为，第一，双方约定工程款在验收合格之后5日内一次性支付完毕，2019年7月5日益丰合达公司已支付完毕工程尾款，即完成工程款的全部支付义务，根据上述事实行为，可推定涉案工程已达到合同约定的付款条件，即工程已竣工验收或具备竣工验收条件。益丰合达公司称当时公司经办人员***在没有竣工验收的情况下先行付款，现***因在职期间私自收取工程款已被辞退。益丰合达公司的上述抗辩意见，为单方陈述，无证据佐证，一审法院不予采纳。第二，2019年6月，双方签署合同约定工程范围为“负责顶管至市政污水管网处”，并要求在20日完工，但根据益丰合达公司提交的证据2021年1月8日才知悉市政管网已敷设好，可见双方在2019年6月签订合同时并不以或者不可能以完全接入市政管网作为合同目的。第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，无论《DN800砼管顶管施工合同》项下的工程是否经过竣工验收，诚钻公司早已退场，益丰合达公司已实际接收了工程，并未在合理期限内向诚钻公司提出异议，即应当视为《DN800砼管顶管施工合同》项下的工程已竣工。综上，益丰合达公司主**钻公司未完成《DN800砼管顶管施工合同》项下的工程内容，无事实依据，一审法院不予支持。在此基础之上，益丰合达公司要求诚钻公司返还工程款、承担逾期完工违约金，亦无事实基础，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：驳回广州益丰合达投资有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费11201.58元，由广州益丰合达投资有限公司负担11201.58元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 另查明，益丰合达公司一审提交《广州市公共排水设施接驳核准申请表》显示日期为2021年1月18日，益丰合达公司明确无法提交证据证实诚钻公司施工时已经报建确定管网接驳口的位置。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案的主要争议焦点为诚钻公司是否应向益丰合达公司返还工程款。对此，根据本案查明的事实，首先，虽然益丰合达公司与诚钻公司签订的《DN800砼管顶管施工合同》因诚钻公司无相关建筑企业施工资质而无效，但建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。其次，双方合同约定“余款在乙方顶管施工完成后，甲乙双方3个工作日内组织验收合格后，甲方5天内一次性付清乙方所有工程余款”，益丰合达公司2019年7月5日已经支付完毕全部工程余款，益丰合达公司亦确认诚钻公司已经完成50米顶管及工作井的施工，一审根据益丰合达公司的履约行为推定涉案工程达到了合同约定的付款条件，据此认为案涉工程已竣工验收或具备竣工验收条件，有一定事实依据，而益丰合达公司称系其工作人员在没有竣工验收的情况下先行付款，该陈述既不符合常理有无证据佐证，不足以采信。第三，益丰合达公司上诉主**钻公司擅自退场，案涉项目施工范围包括将排污管与市政排污管连接，但双方合同仅约定“顶管至市政污水管网处”，并未明确需要接驳成功才属于工程完成。虽然合同项目中载明系顶管工作井、接收井施工，但合同并无接收井施工做法的约定，备注中仅有工作井的施工做法，而益丰合达公司亦确认诚钻公司施工时并未能确定管网接驳口的位置，甚至本案工程与公共排水设施接驳的申请表亦是2021年才提交，故益丰合达公司主**钻公司未完成施工内容擅自离场，证据不足，不能成立。因现有证据不足以证明诚钻公司未完成案涉工程，益丰合达公司委托案外人进行的工程内容，其亦自认未与案涉工程形成对应性，故其要求在诚钻公司返还合同款项的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳并无不当，本院予以维持。 此外，一审法院系在庭审查明案涉合同无效的情形下释明益丰合达公司变更诉讼请求，益丰合达公司亦确认合同无效，其在变更诉请时再提出确认合同无效并无必要，一审法院对此未予采纳并无不当，益丰合达公司就此提出一审程序不当，不能成立，本院亦不予采纳。 综上所述，益丰合达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11201.58元，由广州益丰合达投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　琦 审判员　　刘　欢 二〇二三年五月三十一日 书记员　　肖　乔 ***