***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽04民终1863号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年2月17日出生，汉族，住福建省宁化县。

委托诉讼代理人：赖惟金，上海劳达（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨先锋，上海劳达（厦门）律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：***,男,1965年12月27日出生,汉族,户籍地福建省宁化县，现住宁化县。

上诉人（原审被告）：***,男,1985年2月13日出生,汉族,住福建省宁化县。

***、***的共同委托诉讼代理人：吴秀华，福建先信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建九九建设有限公司，住所地福建省南安市洪梅镇三梅村童厝18号。统一社会信用代码：91350583743815518E。

法定代表人：郑志专，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：傅育纯，福建正成功（南安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄建新，福建正成功（南安）律师事务所律师。

上诉人***、***、***因与被上诉人福建九九建设有限公司（以下简称福建九九公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁化县人民法院（2021）闽0424民初1322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人赖惟金，上诉人***及上诉人***、***的共同委托诉讼代理人吴秀华，被上诉人福建九九公司的委托诉讼代理人傅育纯、黄建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销福建省宁化县人民法院（2021）闽0424民初1322号民事判决，改判福建九九公司对尚欠的工程款承担共同偿还责任，***、***、福建九九公司依法向***支付逾期付款违约金（违约金以505,885.14元为基数，按2%计算，自2016年2月6日起计算至***、***、福建九九公司实际支付之日止，暂计算至2021年6月29日的逾期付款违约金数额为664,395.82元）。2.判令本案二审全部诉讼费用由***、***、福建九九公司承担。事实和理由：一审法院作出的（2021）闽0424民初1322号民事判决，在事实查证及适用法律方面均存在错误，致使一审法院对本案作出严重错判，损害***的合法权益。第一、一审法院存在遗漏查明的事实。首先，《联营协议书》第一条第1款约定，福建九九公司同意***在宁化以公司名义设立分公司，即“福建九九公司宁化分公司”，无独立法人资格。福建九九公司在庭审过程中也确认：分公司由***管理，没有实际成立。其次，《联营协议书》第七条约定，涉案工程款的指定账户为***的个人账户。福建九九公司事实上也将工程款汇入***的个人账户。第二、一审法院对***的诉讼请求存在错误理解的情形。***所提起的是关于“违约金”的诉讼请求，自2016年2月6日起按2%计算，暂计算至2021年6月29日止；而一审法院的判决是“利息”，且仅支持至2021年6月29日止。***认为，“违约金”与“利息”是不同的法律概念，“暂计算至2021年6月29日止”仅是为了立案时方便诉讼费的计算，不能狭义地理解为***仅诉请截止至2021年6月29日的违约金。第三、***以（2019）闽0424民初210号《民事判决书》中认定利息2%的计算标准作为逾期付款违约金的诉请合法有据。根据本案所查明的事实，涉案工程的款项由***掌控或支配，但***拖欠***工程款，而在（2019）闽0424民初210号《民事判决书》中，法院认定***自2016年1月25日之后应按2%的标准向***支付借款利息。即***尚欠***工程款给***造成的损失，就是***根据法院判决应支付***的借款利息。因此，***自2016年2月6日后尚未收到的工程款，以2%的计算标准作为逾期付款违约金的计算方式符合法律规定。第四、福建九九公司应就涉案工程拖欠工程款事宜对***承担共同责任。首先，根据《联营协议书》，福建九九公司同意***在宁化以公司名义设立分公司进行联营，即福建九九公司与***之间存在联营设立分公司的法律关系，而依据《民事诉讼法司法解释》第五十三条以及《公司法》第十四条的规定，非依法设立的分公司或没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故福建九九公司依法应就涉案工程欠付***的工程款与***、***承担共同偿还的责任。综上所述，一审法院在事实查证及适用法律方面均存在错误，致使一审法院对本案作出严重错判，故恳请二审法院依法查明事实后予以改判，以维护***的合法权益，维护国家法律的尊严。

***、***辩称，1.***、***不欠***工程款，***、***的借款本息债权可抵消工程款。2.***主张逾期付款违约金，没有事实和法律依据，双方没有约定付款时间和违约金。其余意见以***、***的书面上诉状为准。

福建九九公司辩称，***主张福建九九公司应就涉案工程拖欠工程款承担共同偿还责任及按月利率2%支付逾期付款的违约金，均缺乏事实依据及法律依据，应依法驳回***的上诉请求。一、***主张福建九九公司应就涉案工程拖欠工程款承担共同偿还责任缺乏事实依据及法律依据。1.福建九九公司与***不存在直接合同关系，不存在拖欠***工程款的事实，***无权向福建九九公司主张权利。2.***、***以福建九九公司的名义与宁化县淮土乡人民政府签订一份《施工合同》，承包涉案工程的施工，而后，福建九九公司在收到业主宁化县淮土乡人民政府拨付的工程款556,000元、438,000元、380,000元、639,156元和退还履约保证金190,000元在扣除相应的税、费后，将余下款项如数按与***签订《联营协议书》的约定转账至***的银行账户或其他指定账户。因此，福建九九公司不存在拖欠***、***涉案工程款，更不存在拖欠***涉案工程款。所以，福建九九公司不应再承担支付涉案工程款的责任，***主张福建九九公司应就涉案工程拖欠工程款承担共同偿还责任没有事实依据及法律依据，不应得到支持。二、***主张按月利率2%支付逾期付款的违约金，缺乏事实依据及法律依据，不应得到支持。在本案中，***没有提供相应的证据证明就支付工程款的付款时间、逾期支付工程款的违约责任作出约定，***也没有提供证据证明逾期支付工程款造成其经济损失的情况。所以，***主张按月利率2%支付逾期付款的违约金没有事实依据及法律依据，不应得到支持。三、至于***与***、***的业务或资金往来关系，是***与***、***之间的事情，与福建九九公司无关，福建九九公司也不清楚。综上所述，***主张福建九九公司应就涉案工程拖欠工程款承担共同偿还责任及主张按月利率2%支付逾期付款的违约金均缺乏事实依据及法律依据，为此，一审法院不予支持***对福建九九公司的主张，并判决驳回***对福建九九公司的诉讼请求是正确的。***的上诉请求于法无据，恳请二审法院依法驳回***的上诉请求。

***、***上诉请求：1.判决撤销福建省宁化县人民法院（2021）闽0424民初1322号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回***的诉讼请求；2.由***承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、关于***、***对***享有的借款本息债权，一审未予以认定，系事实认定错误。1.***、***向一审法庭提交了由***于2015年11月23日出具给***、***的《借条》一张，该借条明确载明***向***、***借到90,000元，交付方式为现金交付，款项用于办理工程款税收缴纳，利息按月利率2%计算。一审时***对于借条的真实性并无异议，只是辩称该借条未实际履行，***、***认为，该辩解不能得到支持，因为借条中明确是“借到”现金，即其已经收到该款项，而***系具有完全民事行为能力人，其应当清楚民事法律行为的效力，且其未能对其抗辩作出任何合理说明，同时结合***长期在工程施工领域寻求***、***合作、该结算时间至今已经7年之久而***未提起撤销该借款合同之诉等客观情况，对该借款事实依法应当予以认定。2.2013年12月25日，经***、***与***双方对此前130万元借款的结算，确认***尚欠***、***借款本金40万元，由***向***、***出具40万元本金的《借条》一份，约定利息按月利率3%计算。对该借条的真实性，***在一审时并无异议，仅辩解该借条未实际履行，***、***认为该辩解不能成立。首先，该借条是在2013年12月25日双方对此前130万元借款本息结算后，依据***本人签字确认的结算凭证，由***重新出具的，而2013年12月25日的结算凭证双方均作为证据提交给了法庭，即双方均认可该份证据材料，且***所自认的已经支付的工程进度款也是用于抵扣该笔借款部分本息的，根据《最高人民法院关于修改的决定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”之规定，对***自己提交的证据所呈现的事实，依法应当予以认定。3.根据上述借条载明的借款本金及利息计算方式，在2016年6月17日业主单位将工程尾款支付给***、***时，***就上述借款应偿还***、***的借款本金为49万元，借款利息为372,600元（10万元借款利息为：按照每月1,800元计算，自2015年11月24日至2016年6月17日，约7个月计算为12,600元；40万元借款利息为：按照每月12,000元计算，自2013年12月26日计算至2016年6月17日，约30个月计算为360,000元）本息合计862,600元。一审法院仅以***的辩解，而对上述借款本息不予以认定，系事实认定错误。二、***、***将对***享有的债权，用于抵扣***、***应当支付给***的505,885.14元，符合法律规定，也符合人之常情，依法应当予以认定，一审未予以抵销，适用法律错误，且增加各方讼累。1.《民法典》第五百六十八条规定“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方”，该条规定了法定抵销权的形成条件，即“当事人互负债务、债务的标的物种类和品质相同、对方债务到期（积极条件），不属于法律规定或者当事人确定的不得抵销情形（消极条件）”。具体而言：⑴本案***、***与***之间互负金钱给付债务，本案法定抵销权形成的积极条件已经具备。根据前述代理意见，截止2016年6月17日，***尚有工程尾款505,885.14元在***、***处，***应偿还***、***借款本息862,600元，同时由于双方均对付款（还款）时间未做约定，则***、***有权随时向对方主张债权。同时，***、***应支付给***的工程尾款505,885.14元与***应支付给***、***的借款本息862,600元，同属于金钱给付债务，债务的标的物种类相同，故本案***、***与***之间互负金钱给付债务，本案法定抵销权形成的积极条件已经具备。⑵本案不具有法定抵销权的消极形成条件。本案双方因建设工程施工合同和借款合同互负到期金钱债务，双方债务并非法律规定不得抵销的情形，也不属于当事人双方明确约定不得抵销的情形。至于一审判决认为建设工程施工合同纠纷与民间借贷纠纷两者属不同法律关系，故不予以抵销的法律观点明显错误，法律关系是否相同并不是能否行使债务抵销权的条件。2.***、***与***双方对于将工程进度款用于抵扣欠款具有口头约定，且从***、***向法庭提交的工程进度款、保证金结算单可以证实双方在工程进度款领取过程中是按照该约定进行抵扣，最后一期工程款到账后，***、***与***均同意按照之前约定进行抵销，虽然***在***、***通知其办理书面手续时未至***、***处办理，但是从***5年多未向***、***主张过该笔工程进度款亦可以相互印证双方已经将工程尾款进行抵销，否则***5年不向***、***主张不符合情理。3.即使***在法庭否认其同意将案涉最后一笔工程款进行债务抵销亦不影响***、***单方主张抵销，因为根据上述法律规定，债务抵销并不需要取得***的同意，***、***仅需通知***而已。综上，***、***主张将其对***享有的862,600元债权用于抵扣***、***应当支付给***的505,885.14元，进行债务抵销，具有事实和法律依据，***、***关于该双方互负的债务已经抵销的主张成立，依法应当予以支持。且事实上，在本案及另案的债务抵销中，***均实际获利，***、***减免了***不少的利息。三、一审判决***、***自2016年2月6日起向***支付逾期付款利息，缺乏事实和法律依据。一审判决认定“三被告认为最后一笔工程款639,156元的应支付日期为2016年2月6日”，事实认定错误，***、***在一审的陈述均是“若如***所述”，是一种假设性的答辩方式，而不是对该事实予以认可。事实上，***、***与***对于工程尾款的付款时间并没有约定，***亦从未向***、***主张过该笔工程款，且对于工程尾款应扣除税费、代垫款、项目经理费的数额，***在一审时还提出了辩解。因此，一审判决***、***自2016年2月6日起向***支付逾期付款利息缺乏事实和法律依据。四、一审程序违法。本案一审时，***当庭变更诉讼请求，***、***当庭要求法庭给予15天的答辩期限和举证期限，但是一审法院对***、***的要求未予以支持，而坚持继续开庭。根据《最高人民法院关于适用民诉证据若干规定举证时限规定中有关举证时限规定的通知》第七条“关于增加、变更诉讼请求以及提出反诉时的举证期限问题。当事人在一审举证期限内增加、变更诉讼请求或者提出反诉，或者人民法院依照《证据规定》第三十五条的规定告知当事人可以变更诉讼请求后，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当根据案件的具体情况重新指定举证期限。当事人对举证期限有约定的，依照《证据规定》第三十三条第二款的规定处理”之规定，一审程序违法。综上所述，一审判决事实认定错误、适用法律不清、程序违法，恳请二审法院依法查明案件事实，支持***、***的上诉请求，以减免讼累。

***辩称，一审法院不支持***、***抵销主张是合法的。一审法院关于逾期付款日期的确定，是合法的。一审法院在程序上不存在违法的情形，***、***的上诉请求没有法律依据。

福建九九公司辩称，***、***的上诉主要是与***之间的法律关系，福建九九公司不作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判决***、***、福建九九公司立即向***支付工程款1,077,156元及违约金1,838,941元（2016年1月24日前按3%计算，2016年1月25日之后按2%计算，暂计算至2021年6月29日止）；2.判决本案诉讼费用由***、***、福建九九公司承担。在一审庭审中，***将诉讼请求变更为：1.判决***、***、福建九九公司立即向***支付工程款561,156元及违约金736,985元（违约金以应付而未付的工程款的数额为计算基数，自2016年2月6日起按2%计算，暂计算至2021年6月29日止，具体详见《被告应付工程款及违约金计算明细表》）；2.判决本案诉讼费用由***、***、福建九九公司承担。以上标的额合计1,298,141元。

一审法院认定事实：

一、2012年10月30日，福建九九公司作为甲方与***作为乙方共同签订了《联营协议书》，该协议第七条约定，如因业主需要，工程款直接转到甲方账户的，甲方在业务拨付工程款到账后，扣除甲方应收的管理费和工程履约保证金后，按乙方当月完成工程量造价及业主拨款的比例支付进度款，工程款转至***的个人银行账户。

二、2012年11月26日，***、***以福建九九公司的名义，就“宁化县2012年淮土乡农业综合开发土地整理高标准农田建设项目E标段”（下称E标段项目）与宁化县淮土镇人民政府（下称淮土镇政府）签订了《施工合同》，合同总造价1,986,321元。之后，***、***又将该工程转包给***施工，***向业主淮土镇政府缴纳了保证金190,000元。此后，作为实际施工人的***即筹措资金，组织施工队伍、机械设备进场施工，投入人力物力财力完成了E标段项目的施工任务。

三、2015年5月26日，淮土镇政府确认E标段项目工程总施工费用为2,013,156元。在***施工期间，淮土镇政府分别按施工进度于2013年2月7日、6月17日、12月24日和2016年2月6日向福建九九公司陆续支付了工程款556,000元、438,000元、380,000元和639，156元，并于2013年12月21日退还了履约保证金190,000元。除福建九九公司于2013年2月7日在扣除代缴税款36,974元和项目管理费4，000元后将余款551,500元直接转账支付给***外，其余4笔款项均如数转账至***的个人银行账户。

四、2013年6月20日，***、***在收到福建九九公司支付的工程款438,000元后，扣除了年费1,200元、项目经理费10，000元，然后委托案外人宁化县阳光假日酒店代为支付了273,000元，余款153,000元与***的150,000元借款本息进行抵销，***签字确认。

五、2013年12月24日，***、***收到福建九九公司支付的进度款380,000元，***承诺从原预借款中抵扣，不再领取此笔进度款，***签字确认。同日，对福建九九公司退还的履约保证金190,000元，***亦承诺从原预借款中抵扣，不再领取此笔进度款，并签字确认。

六、2016年2月5日，福建九九公司通过银行转账支付给***最后一笔工程款639,156元，***、***代缴了该笔工程款的税款43,270.86元，代***支付了张启旭、刘兴祥的材料款78,000元。

一审法院认为：

一、关于***、***主张的490,000元债权能否抵销其所欠***的工程款的问题。***、***主张与***抵销的两笔借款，***当庭否认曾与***、***达成相互抵销的口头协议，并对两笔借款的真实性提出质疑，鉴于本案案由系建设工程施工合同纠纷，两者属不同的法律关系，故一审法院认为***、***主张的490,000元借款不能抵销其在本案中所负的向***支付剩余工程款的债务，***、***可在收集相关证据后另案向***主张。

二、关于***、***主张扣除的2013年7月至12月的项目经理费12,000元的问题。双方在结算2013年6月20日支付的工程进度款438,000元，***、***与***协商扣除2013年2月至6月的项目经理费10，000元，福建九九公司于2013年2月7日将工程款551，500元直接转账支付给***时，亦有扣除项目经理费4,000元。故根据***与***、***、福建九九公司之间的交易习惯，支付给***的最后一笔工程款，应当扣除***、***主张的2013年7月至12月的项目经理费12,000元。

三、关于福建九九公司应否承担共同偿还责任的问题。福建九九公司提供的证据表明其已将业主淮土镇政府支付的4笔工程款及履约保证金在扣除相关规费后全部支付给了***、***或***，福建九九公司不应再承担向***支付剩余工程款的责任。

四、关于***的请求是否已超过诉讼时效的问题。根据三明市中级人民法院（2018）闽04民终1174号民事裁定书所述，***在二审期间有承认其与***之间存在工程转包关系，双方当事人之间就互负债务及能否抵销等问题进行协商，***在案件审理过程中有向***主张案涉工程款的支付，此行为引起诉讼时效中断，故一审法院认为***主张本案工程款不存在超过诉讼时效的问题。

综上所述，一审法院认为，本案法律关系为建设工程施工合同纠纷,***、***以福建九九公司的名义，与宁化县淮土镇人民政府签订了案涉工程的施工合同，之后又将该工程转包给不具有施工资质的***负责,使***成为案涉工程的实际施工人。以上工程转包行为均违反有关法律禁止性规定,应认定为无效,但案涉工程已经通过竣工验收,***作为实际施工人，向***、***主张支付案涉工程款,符合法律规定,一审法院予以支持。***、***与***就第二期工程进度款438,000元，第三期工程进度款380,000元和返还的履约保证金190,000元与***相关债务的相互抵销，是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，一审法院予以确认。对***要求***、***支付最后一笔工程款的诉讼请求，一审法院予以支持，但应扣除***、***代缴的税款43,270.86元，代***支付的材料款78，000元，以及2013年7月至12月的项目经理费12,000元，一审法院确认***、***还应当支付***剩余工程款505,885.14元。***、***主张以其对***的490,000元债权抵销其对***承担的本案债务，因***、***无证据证明其与***达成相互抵销相关债务的协议，且***对两笔借款的真实性提出异议，鉴于本案案由系建设工程施工合同纠纷，***向***、***主张剩余的工程款，与***、***主张抵销的因借款形成的债权，两者属不同的法律关系，故一审法院对***、***的主张不予支持，***、***可在收集相关证据后另案向***主张。***要求福建九九公司承担剩余工程款的共同清偿责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。***要求***、***支付自2016年2月6日起至2021年6月29日止按月利率2%支付违约金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持，但可向***、***主张以尚欠工程款为基数，自2016年2月6日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的，以及自2019年8月20日起至2021年6月29日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决:一、***、***应当于判决生效之日起十五日内，向***支付尚欠工程款505,885.14元。二、***、***还应一并支付***以尚欠工程款为基数，自2016年2月6日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的，以及自2019年8月20日起至2021年6月29日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费16,483元，由***负担8,800元，***、***负担7,683元。

二审中，当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。***认为一审法院遗漏认定以下三个事实：1.关于联营协议书第一条第一款的约定，福建九九公司同意***在宁化以分公司的名义进行项目的招投标。2.2018年11月8日，三明市中级人民法院作出（2018）闽04民终1174号民事裁定书认定***与***之间存在工程转包关系。3.2019年5月6日，宁化县人民法院作出（2019）闽0424民初210号民事判决书，认定***在2013年有以工程缺少资金为由向***借款，判决***返还借款并支付利息，2016年1月24日前按月利率3%计算利息，之后按月利率2%计算利息。***、***认为一审法院遗漏认定以下两个事实：1.在2013年12月25日，***与***、***就130万元借款进行结算，形成了40万元借条的新债务。2.2015年10月23日，***向***借款90000元现金用于缴纳税款。福建九九公司认为一审法院遗漏认定在一审庭审前，该公司不知道工程转包给***。本院认证认为，各当事人认为一审法院遗漏认定的事实，应结合全案证据综合予以认定。

本院二审期间，***、***围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***、***提交两组证据，证据一，2013年12月25日中国建设银行网上银行回单，付款人***，收款人***，金额134,967元；证据二，2013年12月24日中国工商银行网上银行转账回单，付款人***，收款人***，用途备注借款，金额50,000元，并主张前述证据与一审***提供的结算单能相互印证，能够证明40万元借款的形成。***质证表示，对前述两份证据的真实性予以确认，***确认有收到该两笔借款，但主张与本案无关联，借款与本案的建设工程是两个法律关系。***对130万元借款数额存在异议，并主张***、***提交的证据无法证明130万元借款的真实性。***对结算的数额有异议。福建九九公司质证表示，对前述证据不了解。本院认证认为，***、***提交了证据一、二的原件，对证据一、二的真实性予以确认，但结算单的内容显示，40万元借款金额系从“130万元本金”逐步演变而来，而本案现有证据尚不足以证明结算单所载明的40万元民间借贷的法律关系已成立。

本院认为：

一、关于一审法院“***、***主张的490,000元借款不能抵销其在本案中所负的向***支付剩余工程款的债务，***、***可在收集相关证据后另案向***主张”的处理结果是否合理的问题。***、***主张490,000元借款债权的依据主要为结算单及金额为9万元的借条，但***主张***、***未实际交付借款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”之规定，***、***就其主张的490,000元民间借贷债权所对应的款项已实际交付应予以举证证明，但本案现有证据尚不足以证明***、***所主张490,000元借款债权成立。基于此，结合本案为建设工程施工合同纠纷之因素，一审法院关于“***、***主张的490,000元借款不能抵销其在本案中所负的向***支付剩余工程款的债务，***、***可在收集相关证据后另案向***主张”的处理结果并无不当，本院予以维持。本院审理本案系第二审程序，且本案为建设工程施工合同纠纷，***、***在未申请延期举证的情况下，在二审庭审（2021年12月14日）结束后于2021年12月20日才向本院就其民间借贷债权抵销建设工程施工合同债务的主张提交新证据[出借130万元给***转账部分的银行流水及明细表、（2019）闽04民终1341号判决书]，本院依法不予采纳该证据。***、***就民间借贷法律关系可在收集相关证据后，依法另案向***主张权利。

二、关于一审判决自2016年2月6日起计算逾期付款利息是否合理的问题。案涉工程系由***、***转包给***施工，在2016年2月5日收到福建九九公司支付的最后一笔工程款639,156元并扣除相关款项后，***、***应于当日将余款505,885.14元支付给***，***、***延迟支付没有合同与法律依据，一审判决自2016年2月6日起计算逾期付款利息的处理结果合理，本院予以维持。

三、关于一审程序是否违法的问题。***一审起诉请求：1.判决***、***、福建九九公司立即向***支付工程款1,077,156元及违约金1,838,941元（2016年1月24日前按3%计算，2016年1月25日之后按2%计算，暂计算至2021年6月29日止）；2.判决本案诉讼费用由***、***、福建九九公司承担。在一审庭审中，***将诉讼请求变更为：1.判决***、***、福建九九公司立即向***支付工程款561,156元及违约金736,985元（违约金以应付而未付的工程款的数额为计算基数，自2016年2月6日起按2%计算，暂计算至2021年6月29日止，具体详见《被告应付工程款及违约金计算明细表》）；2.判决本案诉讼费用由***、***、福建九九公司承担。以上标的额合计1,298,141元。***诉讼请求的前述变更，实为要求支付工程款及违约金金额的减少，***并未增加原有诉讼请求的金额或另外再提出独立的诉讼请求，一审法院未予准许***、***当庭要求法庭给予15天的答辩期限和举证期限的处理结果，并无不当。***、***关于一审法院程序违法的上诉理由不成立。

四、关于一审法院未支持***要求福建九九公司承担共同清偿责任是否合理的问题。案涉工程系由***、***转包给***施工，本案并不存在福建九九公司宁化分公司与***签订合同之事实，***关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故福建九九公司依法应就涉案工程欠付***的工程款与***、***承担共同偿还的责任”之上诉理由，没有事实依据，本院不予采纳。一审法院未支持***要求福建九九公司承担共同清偿责任的处理结果合理，本院予以维持。

五、关于一审判决按照中国人民银行同期同类贷款利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息是否合理的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，也未约定违约金计算方法，一审判决按照中国人民银行同期同类贷款利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息的处理结果合理，本院予以维持。本案为建设工程施工合同纠纷，与（2019）闽0424民初210号原告***、被告***、吴兰珠民间借贷纠纷一案系不同的法律关系，***关于（2019）闽0424民初210号民事判决确定***应按月利率2%的计算标准向***支付借款利息、本案也应按月利率2%计算逾期付款违约金的诉请，没有法律依据，本院不予支持。

六、关于一审法院判决***、***应支付逾期付款利息计算至2021年6月29日止是否合理的问题。无论是***起诉状中的诉讼请求还是其一审庭审中变更后的诉讼请求以及所附的明细表，关于“违约金”请求部分，均表述为“暂计算至2021年6月29日止”，此外并无类似“还应计算至实际付清之日止”的表述，根据民事诉讼“不告不理”的原则，一审法院判决***、***应支付逾期付款利息计算至2021年6月29日止的处理结果，并无不当，本院予以维持。***上诉请求逾期付款违约金应计算至实际支付之日止，系其在二审中新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”之规定，本院不予处理，***可依法另行起诉。

综上所述，***、***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10047元，由***负担3,349元，***、***负担6,698元。

本判决为终审判决。

审判长　　周春平

审判员　　修晓贞

审判员　　廖　春

二〇二一年十二月二十四日

书记员　　朱　艳

附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。