***、永安市***坑边村村民委员会等民事一审民事判决书

福建省永安市人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽0481民初3244号 原告：***，男，1967年10月23日出生，汉族，住永安市。 委托诉讼代理人：***，福建启善律师事务所执业律师。 被告：永安市***坑边村村民委员会，住所地永安市***坑边村，统一社会信用代码：54350481512755570X。 法定代表人：***，村主任。 委托诉讼代理人：***，***问律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：***，***问律师事务所执业律师。 第三人：福建九九建设有限公司，住所地泉州市南安市***三梅村童厝18号，统一社会信用代码：91350583743815518E。 法定代表人：郑志专，董事长。 原告***与被告永安市***坑边村村民委员会（以下简称坑边村委会）及第三人福建九九建设有限公司（以下简称九九公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年9月13日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告坑边村委会的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。第三人九九公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1、坑边村委会支付尚欠工程款1,109,229元，并从起诉之日起按LPR上浮150％支付占用资金期间的利息至实际付清时止；2、坑边村委会退还押金50,000元；3、坑边村委会承担本案诉讼费。事实与理由：2013年12月24日，坑边村委会对外招标护坡工程，设计工程总价817,164元。2013年12月30日，九九公司参与投标，并以工程总造价796,223元中标。2014年2月6日，双方签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定，现场签证部分按现行定额办理结算，签证部分工程价款不下浮。之后，***作为实际施工人，与九九公司签订《协作施工协议书》（以下简称《施工协议》），并进场组织工人施工。施工过程中，在对地表皮层进行清理后发现，需要加固护坡的面积远比设计时大一倍不止，为此，***向坑边村委会反映，坑边村委会以马上要到雨季，为防止山体滑坡，危害人身及财产安全，让***先行施工，并同意超过部分工程量以现场确认为准，按现行定额办理结算。2016年4月8日，坑边村委会出具《竣工证书》，确认***已按合同和村委会的指示完成了全部工程，并已验收合格。此后，工程进入养护责任阶段，并已交付使用。因未能确定增加工程量，坑边村委会于2018年8月委***山水勘测规划有限公司（以下简称山水勘测公司）进行测量，结果为：喷锚表面积11798㎡，***长度583m，排水沟总长度653m，比原来喷锚增加4378㎡，锚杆墙基础增加858.1m，锚杆、锚钉钻孔、注浆增加5928m，锚杆、锚钉喷坡泄***增加372个，锚杆、锚钉（护坡脚手架）增加7436.85㎡。按现行定额办理结算，增加工程款995,565元。之后，双方于2018年4月8日办理工程移交协议。2018年8月24日，***向坑边村委会出具两份结算书，一份是合同内的工程《结算书》，总价817,164元，另一份是增加工程量的《结算书》，总价995,565元。坑边村委会未提出书面异议。但坑边村委会至今仅支付工程款703,500元，尚欠1,109,229元。 坑边村委会辩称：1、九九公司与***签订的《施工协议》为无效协议。九九公司与坑边村委会签订的《施工合同》第九条约定“乙方承包的任务，非经甲方同意，不得随意分包给第三方。”***，九九公司未经坑边村委会的同意，将工程转包给没有资质的***，违反双方约定及法律规定，由此签订的《施工协议》为无效协议。2、***诉请尚欠工程款1,159,229元，没有事实根据及法律依据。理由如下：（1）《施工合同》第五条约定“承包方式：实行大包干，即包工包料，全额垫资”，第六条约定“工程总造价为人民币：含税柒拾玖万陆仟贰佰贰拾叁元整（￥796,223元）。”根据上述约定，坑边村委会已支付工程款703,500元，之后，因***无法出具税票，***经管站不同意支付剩余的款项，责任在于***。（2）《施工合同》第九条约定“1、乙方必须严格按照施工图与说明书以及施工技术规范和操作规程进行施工，确保工程质量，按期完工。……。2、乙方在施工过程中，发现施工图纸与说明书不符，重要结构或关键部位所需材料规格、质量不符合设计要求，或设备有缺陷时，应立即以书面通知甲方。……。”施工过程中，坑边村委会从未接到九九公司或***关于施工图纸与说明书不符，重要结构或关键部位所需材料规格、质量不符合设计要求，或设备有缺陷等方面的书面通知。坑边村委会也从未书面通知九九公司或***需要变更设计。因此，施工图及说明书和设计符合规范。（3）《施工合同》第十二条约定“……确需变更设计时，应书面通知乙方。并提供由原设计单位出具的变更设计的技术资料，按规定办理变更工程手续，签订补充协议或变更合同时，造价按工程增减的规定进行调整和结算。”施工过程中，坑边村委会从未书面通知九九公司需要变更设计的技术资料，也没有与九九公司签订补充协议或变更合同，***没有证据证明有设计变更及按工程增减的规定调整和结算工程造价。综上，***诉请尚欠工程款1,159,229元，没有事实根据及法律依据，应予驳回。3、本案已超过诉讼时效。《施工合同》第四条约定“本合同所承包工程的工期定于2014年4月30日前竣工完成”第十一条第二款约定“1、本工程全额垫资。2、工程结算：工程验收合格后，于2014年10月30日付工程总价款的百分之四十，余款于2014年12月31日前付清。现场签证部分按现行定额办理结算，签证部分工程造价款不下浮。”根据上述约定，本案已经超过诉讼时效。退一步说，工程在2016年4月8日完工，工程款应在工程竣工后8个月付清，也已经超过诉讼时效。 九九公司未作**。 ***围绕诉讼请求依法提交了如下证据：中标通知书、《施工合同》、《施工协议》、工程数量现场确认单、喷锚表面积计算报告、竣工图、结算书（合同内）、结算书（合同外）、工程竣工验收表、竣工证书、移交协议。坑边村委会提供如下证据：聘请工程监理合同、工资报销花名册。对双方无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对双方有异议的证据，本院将结合全案证据综合分析认定。 根据庭审查明的事实及当事人的**，本院认定如下事实： 1.2013年12月31日，经公开招投标，九九公司中标了由坑边村委会委托招投标的永安市***坑边村日欣新村护坡、排水沟工程，中标价为796,223元，合同价格方式为固定单价合同。 2014年2月6日，坑边村委会作为发包人（甲方）与承包人九九公司（乙方）就上述工程签订《施工合同》，主要约定：“第三条建设规模、面积（工程量）和承包工程的范围及内容严格按《永安市***坑边新村建设工程施工设计》书执行。第六条工程总造价为人民币：含税柒拾玖万陆仟贰佰贰拾叁元整（￥796,223.00元）。第九条乙方承包的任务，非经甲方同意，不得随意分包给第三方。……乙方在施工过程中，发现施工图纸与说明书不符，重要结构或关键部位所需的材料规格、质量不符合设计要求，或设备有缺陷时，应立即以书面通知甲方。甲方应在3天内会同设计单位进行处理，并办理技术签证。否则，乙方有权停工，除工期顺延外，因此所造成的误工损失由甲方负责。第十一条……工程结算：工程验收合格后，于2014年10月30日付工程总价款的百分之四十，余款于2014年12月31日付清。现场签证部分按现行定额办理结算，签证部分工程价款不下浮。” 2.《施工合同》签订后，2014年4月8日，***实际组织人员进行施工。2014年8月19日，九九公司（甲方）与***（乙方）补签《施工协议》，其中，工程范围为“见甲方与业主签订的施工合同”，工程造价、工期、工程质量与《施工合同》约定一致，同时还约定，“甲方按该工程合同结算金额（税前）的3%提取管理费，乙方负责以甲方名义组建工程项目经理部，负责整个工程项目的组织施工管理、质量、安全、进度、财务、税费等工作并承担全部责任。” ***组织施工过程中，形成了数份工程数量现场确认单或工程技术联系单，除了2014年4月23日的一份工程技术联系单上没有任何人签字外，其余确认单或联系单上“建设单位”栏处的签名人都是***和***，二人均为坑边村村民，其中，***系涉案工程项目工作小组成员。对此，*****，因坑边村委会委托的项目监理***经常不在工地现场，因此，交由在现场的***和***二人签字。 3.2016年4月8日，上述工程竣工。期间，坑边村委会共计支付了工程款703,500元。2018年，***要求永安市***人民政府协调解决剩余工程款问题，之后，坑边村委会同意委托山水勘测公司对涉案工程边坡喷锚表面积进行测量。2018年8月3日，山水勘测公司经测量后，确定：喷锚表面积为11798平方米。嗣后，九九公司根据上述数据等资料，制作了《竣工图》及《结算书》（合同内）、《结算书》（合同外）。 4．根据《工程竣工验收表》所载，涉案工程的施工时间为“2014年4月8日”、竣工时间为“2016年4月8日”，此外，还记载了“有按设计要求施工，建设单位人员对方孔方杆钢筋出水孔钢筋，在喷浆前有进行现场验收合格，坡顶排水沟已整改好验收合格。坡面喷浆验收合格。在验收过程中发现工程量与设计不符。”的内容，坑边村委会作为建设单位在该表上加盖公章并由法定代表人签名。 根据坑边村委会、九九公司共同加盖公章确认的《移交协议》所载，工程内容和范围为“坑边村日欣新村护坡、排水沟工程，经工程最终验收后，实施的所有项目工程”、移交日期为“2018年4月8日”、验收结论为“合格”。 此外，坑边村委会还出具了一份落款时间为“2016年4月8日”的《竣工证书》，载明“兹证明你公司承建的坑边村日欣新村护坡、排水沟工程，已按合同和我方的指示完成全部工程量，因此从2016年4月8日开始，该工程进入养护责任阶段。” 5．诉讼过程中，经协商，***与坑边村委会一致确认涉案工程总价款为1,125,078.1元（其中，施工合同内工程价款796,223元、施工合同外工程价款328,855.1元）。此外，***同意放弃本案利息主张，并同意押金50,000元由双方另行协商解决。 本院认为，经公开招投标后，九九公司中标了涉案工程，此后，九九公司将涉案工程转包给不具备施工资质的***，违反了法律强制性规定，九九公司与***签订的《协作施工协议书》为无效合同，九九公司为转包人，***为实际施工人。嗣后，***组织人员施工并竣工验收合格，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿。经***与业主坑边村委会协商一致，同意涉案工程价款以1,125,078.1元计，本院对此予以确认。至今，坑边村委会仅支付工程款703,500元，尚欠工程款421,578.1元未付，应承担继续履行的违约责任。故本院对***要求坑边村委会支付尚欠工程款421,578.1元，予以支持，对超过部分，不予支持。***同意放弃本案利息主张，并同意由双方另行协商解决押金50,000元，系其权利之自由处分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条规定，判决如下： 一、永安市***坑边村村民委员会应于本判决生效后十日内支付给***工程款421,578.1元； 二、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费15,233元，***承担9,693元，永安市***坑边村村民委员会承担5,540元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审　判　长　　余　源 审　判　员　　巫　丹 人民陪审员　　*** 二〇二二年十二月十九日 法官　助理　　**小 书　记　员　　邵　强 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民法典》 第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理： （一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用； （二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。 窗体顶端 窗体底端 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号） 窗体顶端 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》 第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。 申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。 窗体底端