济宁龙灏置业有限公司、郭延站等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁08民终2694号

上诉人（原审被告）：济宁**置业有限公司，住所地汶上县经济开发区，统一社会信用代码：91370830575487390P。

法定代表人：吴万龙，总经理。

委托诉讼代理人：李霞，国浩律师（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张海涛，国浩律师（济南）律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，男，1965年10月30日出生，汉族，居民，住汶上县。

委托诉讼代理人：陈绪中，山东贯中律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈祥枢，山东文思达律师事务所律师。

原审第三人:山东省汶上县海阔建筑安装有限公司，住所地：汶上县义桥镇政府驻地，统一社会信用代码：91370830764825117M。

法定代表人：刘利坤，经理。

委托诉讼代理人：朱斌，山东垠鹏律师事务所律师。

上诉人济宁**置业有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***及原审第三人山东省汶上县海阔建筑安装有限公司（以下简称海阔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服汶上县人民法院(2020)鲁0830民初4082号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判**公司依照合同约定交付附件约定的12套房屋，并办理相关房屋手续；2.改判由**公司以5790000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心每月公布的市场贷款报价利率为标准，自2019年9月30日起计算至实际付清之日的利息；3.一、二审诉讼费、财产保全费、财产保全保险费由**公司负担。事实与理由：以物抵债是我国法律允许的一种债权实现、债务消灭的方式。我国现行法律对于“以物抵债”并无明确的法律规定。根据债法原理，以物抵债实为代物清偿，是当事人之间达成协议，由债权人受领他种给付以替代原定给付，进而使原债权债务关系归于消灭。代物清偿的成立，必须具备四个条件：其一，必须有原债的关系存在；其二，必须有双方当事人关于代物清偿的合意；其三，他种给付必须与原定给付不同；其四，须债权人受领他种给付以代替原给付。以上成立要件也是基于代物清偿的要物性，需同时具备，缺一不可。据此分析，“以物抵债”的一个基础前提是存在需要“抵”的“债权或债务”。本案的基础法律关系为建设施工合同关系，并非债权债务关系，一审法院要求上诉人变更诉讼请求明显缺乏事实和法律依据。文义解释是解释的出发点，具有适用上的优先性。文义解释，是按照表述法律规范的文字的字面意义进行的一种法律解释，包括对条文中字词、概念、术语的文字字义的解释。从文义解释的角度来看，存在需要“抵”的“债权或债务”也是“以物抵债”的应有之义。具体到本案中，双方并无需要“抵”的“债权或债务”，当然不符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第45条的情形。双方在《建设工程施工合同》中以确认的房源作为支付币种的约定，不属于以物抵债协议，而是支付方式的一种选择。且双方在签订《建设工程施工合同》前，并不存在任何债权债务，无任何抵债的事实。从项目本身来看，2016年2月16日，**公司发布的《隆兴华府招标说明》第三项“付款方式”明确为“以该楼号房等价抵顶”。招投标作为订立合同的一种特殊形式，其中招标邀请和招标公告等招标文件属于要约邀请。在项目最初，**公司就将此种支付方式进行了明示。2016年2月18日，双方签订《建设工程施工合同》。其中第三部分专用条款23.2约定：本合同价款采用固定价格合同。双方约定工程款(进度款)支付的方式，见合同书26页26.1.除发包人代缴及垫付款外，全额工程款以所承建楼部分住宅及附属用房同价抵顶多退少补，确定房源价格见明细表。确定房源作为工程款支付使用，任何方无权擅自转让、抵押。合同书27页26.3承包人抵房销售，发包人协助销售、办理手续；合同附件一《工程质量保修书》第五条关于工程质量保证金(保修金)的结算币种为“以房抵顶”。合同附件《隆兴华府招标说明》第三条付款方式第1项约定：以该楼号房等价抵顶等；第2项约定：房屋手续办理，按工程进度分期办理等。在涉案《建设工程施工合同》中，双方确认以4000元为标准计算商品房(房源)面积，以2600元计算储藏室(房源)的面积，进而确定合同中约定的四十五套房源(含储藏室)。实际约需用48.62套房源完成支付，双方在合同书中先确定了45套房源及具体房号，换算标准及方法具体见施工合同书房源表。依据合同约定及法律规定，合同中所确认的四十五套房源应为特定物，庭审中上诉人提交的署名时间为2017年2月24日汶上县隆兴华府项目部16#17#楼《建筑工程施工合同》的补充协议，亦与合同中约定的支付方式相互佐证、互不矛盾，足以证实合同约定的四十五套房源在上诉人所承建的建筑工程验收合格后所有权归***所有，**公司不再享有处分权。合同中约定的四十五套房源(含储藏室)为双方结算的特定物，具有不可替代性。双方关于用合同中确认的房源面积作为支付币种的约定系双方的真实意思表示，这种类似“以物易物”的方式，虽然原始，但却不违法，既不违背法律的强制性规定，亦不损害国家、集体和第三人的合法利益，应该得到法律维护。同时，协议的双方对于所要交付房屋的数量、房号、单价及房储总价等均作出明确约定，从而使交付的标的物特定化，双方约定“同价抵顶”，并不存在折价、变价等情形，对双方而言并不存在显失公平的情况，应当受到法律保护。**公司应依照合同约定支付给上诉人违约金。在合同履行过程中，**公司一直未按照工程进度依约办理抵房手续，致使工程延期竣工，上诉人没有任何责任，涉案工程竣工验收日期为2019年9月30日，至此被上诉人尚有15.62套房源未交付及办理手续，尚欠付上诉人银行按揭贷款419万元、保证金160万元，这既证明了**公司的行为属于严重违约，同时也证明了**公司是同意工程延期竣工的，其关于***违约及工程款已经超付的主张完全不符合事实，亦没有法律依据。按照《建设工程施工合同》第14页通用条款第26.3、第26.4、第17页通用条款第33.3、第18页通用条款第35.1、第27页专用条款第26.2、第29页专用条款第35.1、合同书第51页答复三、《隆兴华府招标说明》第三条第一项等条款的约定，**公司应向***支付违约金。***要求**公司按照以下标准支付违约金：以579万元为基数，按全国银行业间同业拆借中心每月公布的市场贷款报价利率为标准，自2019年9月30日起计算至实际付清之日止。《会议纪要》属于司法文件，不是司法解释，不具备法律效力，因此不能直接引用与法律、行政法规等并列作为裁判依据。购房人的物权期待权特别保护，系基于购房人的生存权优先的理念，直接关系到公民的生存权、发展权、人身权等基本权利，更关系到社会的稳定。本案一审法院驳回***的诉讼请求，将严重侵害广大购房人的合法利益。不动产买受人期待权可以对抗出卖人债权或物权的效力。涉案工程已经竣工验收合格，根据合同约定***享有案涉房产的所有权和处分权，该事实**公司庭审中已予以自认，原审法院亦加以认定。**公司已经按照《建设工程施工合同》的约定向上诉人交付办理了33.套房源(含储藏室)并办理了相关手续，双方已经履行了合同的大部分；并且剩余的12套房源(含储藏室)***亦已经按照合同约定全部销售给他人并收取了购房款(房源销售明细表及购房款收据上诉人已提交一审法院)。一审法院判决驳回***的诉讼请求，要求***将本案作为债权债务关系另行起诉，|客观上已无法实现，且势必将严重侵害广大购房人的合法权益。只有**公司依照合同约定继续全面履行合同义务，才能切实保障广大购房人的合法权益，维护交易安全和社会稳定。

**公司辩称，案涉施工合同中以房抵款约定系债务履行期限届满前达成的以物抵债约定，对***交付12套房屋的诉讼请求应予驳回。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第45条规定，当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。根据案涉施工合同签订时适用的《合同法》第二百六十九条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，**公司与***之间的基础法律关系是建设工程施工合同关系，案涉施工合同是在工程未开始施工、工程量未确定、更未结算价款的情况下签订，其中以房抵款约定明显属于债务履行期限届满前达成的以物抵债约定，***主张的12套房屋尚未交付，***应以双方基础法律关系主张权利，双方并不存在房屋买卖合同关系，其要求交付12套房屋的诉讼请求应予驳回。**公司已超额支付工程进度款，***请求支付违约金没有事实与法律依据。***尚未完成案涉施工合同范围内的全部工程，且未达到工程竣工验收条件，依据施工合同约定，***应得进度款比例为合同总价的60%，即1768万元，**公司已付款2034万余元，远远超过***应得工程款，**公司不存在逾期付款的行为，***请求济宁**支付违约金缺少事实与法律依据。

**公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一审判决驳回***要求交付12套房屋的诉讼请求是正确的，但对于**公司所提出的涉案工程实际施工过程中减少项目的工程量所对应的应扣减工程款以及**公司垫付或代扣的相关费用(建筑企业养老保障金、建筑劳务工程保障金、环境卫生费、税金)应从暂定总合同价款中予以扣除的抗辩主张不予支持是错误的。上述项目款项属于可“抵销”总工程款的费用，**公司可以通过提出抗辩的方式主张，而并非必须以反诉的形式提出，一审法院以**公司未提起反诉为由不予审理，既增加了当事人的诉累也浪费了宝贵的司法资源，更不利于诉讼矛盾的解决。为了确定变更、减少项目的工程量，一审法院也委托了评估机构进行评估，评估公司也出具了评估报告，但是因评估公司不具备工程造价咨询资质，相关的鉴定人员也不具备工程造价专业知识，**公司因而对评估报告提出了异议要求重新评估，并非一审判决所称的“**公司与评估公司之间因评估费问题产生异议，评估报告置被评估方声明收回”。一审法院实际上是认可**公司提出的应将实际施工过程中减少项目的工程量所对应的工程款从合同暂定总工程款中扣除的抗辩理由的，但是最后却以**公司未提出反诉为由“不予审理”，实际上是对于争议最大的问题无法评判而作出的“审而不理”的处理。根据《最高人民法院全国法院民商事审判工作会议纪要》第43条的规定，抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。对于抵销权的行使明确了既可以通过抗辩的形式提出也可以通过提起反诉的方式提出，法院不能强令必须提起反诉。一审法院委托的鉴定机构不具备工程造价咨询鉴定资质，对此**公司也提交了《异议书》及《鉴定人员出庭申请》要求鉴定人员出庭说明情况并重新委托有鉴定资质的机构重新鉴定，一审判决却称“**公司与评估公司之间因评估费问题产生异议，评估报告被评估方声明收回”，不仅剥夺了上诉人申请鉴定的诉讼权利，还将过错强加给**公司。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》以及住建部《工程造价咨询企业管理办法》的规定，案件争议的工程量在2亿以下应当由具备乙级工程造价咨询企业出具造价鉴定报告，且鉴定人员应当具备注册造价工程师资质，而法院委托的鉴定机构只有价格认证资质，鉴定人员也不具备注册造价工程师资质。**公司提出书面异议，并且要求鉴定人员出庭接受质证，最初法院是接受了**公司的申请通知鉴定人员出庭，**公司也按照要求交纳了出庭费用，但是鉴定机构却拒不安排鉴定人员出庭，甚至还以未缴纳鉴定费为由所谓声明收回鉴定报告。一审法院竟然默许了这一做法。对于**公司垫付或代扣的相关费用，包括建筑企业养老保障金、建筑劳务工程保障金、环境卫生费、税金等，**公司在庭审过程中已经提交了充分的证据证明实际垫付的事实，代扣税金也已经根据合同约定结合税务部门公布的税率做了说明，一审法院不予处理是错误的。对于未发放的银行贷款问题，**公司并未提交充分证据证明已银行已发放按揭贷款的具体数额，而且目前**公司的按揭贷款银行账户已经被法院查封无法支配账户内款项，既然法院认定已经履行完毕的以房屋抵顶工程款的事实，并认为“该贷款应当按房款抵顶工程款交付给原告”，那么这部分按揭款在最终生效文书认定的情况下应当由***以执行异议或查封异议的救济途径向查封法院提出，**公司无义务也无能力配合支付。关于160万元保证金问题，根据施工合同约定，保证金应当在施工方无违约且工程竣工验收合格的情况下无息退还，涉案工程至今未验收，一审法院判决**公司返还保证金并支付利息，将160万元保证金与所谓应付工程款混同对待。

***辩称，一审法院依据2019年11月8日最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要(九)》第45条规定驳回“原告要求被告依照合同约定交付12套房源（含配套储藏室）并依照合同约定办理相关房屋手续”的诉求是错误的。双方关于用所建楼房部分商品房及附属用房面积作为工程款支付币种的约定合法有效，不属于以物抵债情形，不适用《全国法院民商事审判工作会议纪要(九)》第45条的相关规定；而应该遵照合同当事人意思高度自治的法律原则，严格按照双方签订的《建设工程施工合同》依法行使权力并全面履行合同义务。以物抵债是我国法律允许的一种债权实现、债务消灭的方式。我国现行法律对于“以物抵债”并无明确的法律规定。根据债法原理，以物抵债实为代物清偿，是当事人之间达成协议，由债权人受领他种给付以替代原定给付，进而使原债权债务关系归于消灭。代物清偿的成立，必须具备四个条件:其一，必须有原债的关系存在;其二，必须有双方当事人关于代物清偿的合意;其三，他种给付必须与原定给付不同;其四，须债权人受领他种给付以代替原给付。以上成立要件也是基于代物清偿的要物性，需同时具备，缺一不可。本案的基础法律关系为建设施工合同关系，并非债权债务关系，一审法院要求上诉人变更诉讼请求缺乏事实和法律依据。双方在《建设工程施工合同》中以确认的房源作为支付币种的约定不属于以物抵债协议，而是支付方式的一种选择。且双方在签订《建设工程施工合同》前，并不存在任何债权债务，无任何抵债的事实。从项目本身来看，2016年2月16日，**公司发布的《隆兴华府招标说明》第三项“付款方式”明确为“以该楼号房等价抵顶”。招投标作为订立合同的一种特殊形式，其中招标邀请和招标公告等招标文件属于要约邀请。在项目最初，**公司就将此种支付方式进行了明示。2016年2月18日，双方签订《建设工程施工合同》。其中第三部分专用条款23.2约定：本合同价款采用固定价格合同。双方约定工程款（进度款）支付的方式，见合同书26页26.1：除发包人代缴及垫付款外，全额工程款以所承建楼部分住宅及附属用房同价抵顶，多退少补，确定房源价格见明细表。确定房源作为工程款支付使用，任何方无权擅自转让、抵押。合同书27页26.3承包人抵房销售，发包人协助销售、办理手续；合同附件一《工程质量保修书》第五条关于工程质量保证金（保修金）的结算币种为“以房抵顶”。合同附件《隆兴华府招标说明》第三条付款方式第1项约定：以该楼号房等价抵顶等；第2项约定：房屋手续办理，按工程进度分期办理等。在涉案《建设工程施工合同》中，双方确认以4000元为标准计算商品房（房源）面积，以2600元计算储藏室（房源）的面积，进而确定合同中约定的四十五套房源（含储藏室）。实际约需用48.62套房源完成支付，双方在合同书中先确定了45套房源及具体房号，换算标准及方法具体见施工合同书房源表。依据合同约定及法律规定，合同中所确认的四十五套房源应为特定物，庭审中原告提交的署名时间为2017年2月24日“汶上县隆兴华府项目部16#17#楼《建筑工程施工合同》的补充协议”，亦与合同中约定的支付方式相互佐证、互不矛盾，足以证实合同约定的四十五套房源在原告所承建的建筑工程验收合格后所有权归原告所有，被告不再享有处分权。合同中约定的四十五套房源（含储藏室）为双方结算的特定物，具有不可替代性。《会议纪要》属于司法文件，不是司法解释，不具备法律效力，因此不能直接引用与法律、行政法规等并列作为裁判依据。一审法院在审理和裁判过程中直接引用九民会议纪要的内容来作为裁判的依据，明显不当。对于**公司所提出的涉案工程实际施工过程中变更、取消项目的工程量所对应的工程款以及垫付或代扣相关费用是否应从合同总价款中予以扣除的问题，原审对此判决完全正确。在原审法院对本案的审理过程中，**公司就上述问题以***为被告又另外向人民法院提起了民事诉讼，故，原审法院对于**公司提出的上述问题未加处理完全正确。在原审过程中，**公司虽然提出了施工过程中有部分变更、取消项目、规费、税费未扣减工程款，但是，***对**公司的主张均不予认可，因为按照双方签订的《建设工程施工合同》约定，涉案工程采用的是合同固定价款，施工过程中出现的变更、取消项目，***均是按照**公司的通知要求进行的施工，不应扣减工程款；对于**公司提出的扣减项目，在原审过程中，**公司申请法院委托山东天诺价格评估有限个公司依法进行了司法鉴定，***对山东天诺价格评估有限公司关于16号楼、17号楼的价格评估报告没有异议。法院委托山东天诺价格评估有限公司对涉案工程相关项目进行司法鉴定，委托程序合法；山东天诺价格评估有限公司具有合法的司法鉴定资质和资格，鉴定程序合法，鉴定结论客观、真实，合法有效，应该作为认定相关案件事实的有效证据。但是，因为**公司拒不支付鉴定费，致使鉴定机构作出撤销其鉴定报告的声明，声明函明确载明：完全是由于**公司虽申请鉴定但未支付鉴定费用，导致鉴定被撤销。**公司对没有按照规定交纳鉴定费用也予以认可，故，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条及证据规则第三十一条的规定，**公司应当承担举证不能的法律后果。为此，一审法院认为，虽然施工过程中存在变更、增减项目，是否应当扣减工程款、扣减多少，双方意见不统一，**公司未提起反诉、也未提交证据证明扣减的依据及数额，故在原审中不予审理完全正确。关于**公司提出的其它上诉意见。双方签订的《建设工程施工合同》采用的是去除各项规费后的“一口价”，每平方米1360元，远远低于签订合同时每平方米1800元的一般建筑市场价格，更低于每平方米2100元的定额标准价格，对于应该由**公司承担和缴纳的建筑企业养老保障金、建筑劳务工资保证金、环境卫生费这些行政规费，**公司没有任何理由再让***承担，依法不能在工程款中扣减；涉案工程税金**公司至今没有实际缴纳，要求扣减工程款没有事实根据。并且，按照举证规则，**公司应对其主张从总工程款中扣减上述行政性规费承担举证责任，否则，**公司应承担举证不能的法律后果。对于让**公司截留的银行按揭贷款和160万保证金问题，原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，判决结果完全正确。综上，请二审法院查明事实，依法驳回**公司的上诉请求，支持***的答辩意见和上诉请求。

海阔公司述称，海阔公司与***只是资质借用关系，其个人实际经营直接与**公司结算，风险由***自行承担，其他同一审答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告依照合同约定交房12套房源（价值人民币7300000元）,并依照合同约定办理相关房屋手续；2.判令被告返还工程质量保证金等共计6120173.38元及利息、违约金；3、诉讼费用、保全费用等由被告负担。

一审法院认定事实：2016年2月18日，原告以第三人汶上海阔公司的名义与被告济宁**公司签订了《建设工程施工合同》，原告作为实际施工人对被告发包的隆兴华府16号楼、17号楼进行施工，约定总面积约21675.76平方米、工程价款暂定29479033.6元，合同书25页第三部分专用条款23.2约定本合同价款采用固定价格合同。双方约定工程款(进度款)支付的方式，见合同书26页26.1：除发包人代缴及垫付款外，全额工程款以所承建楼部分住宅及附属用房同价抵顶多退少补，确定房源价格见明细表。确定房源做为工程款支付使用，任何方无权擅自转让、抵押。合同书27页26.2工程款支付：按工程进度支付……分段支付(办理抵房手续)…保修金以房抵顶，工程结算完后，双方办理抵房确认手续，到期办理房屋转让手续。26.3承包人抵房销售，发包人协助销售、办理手续；合同附件一《工程质量保修书》第五条关于工程质量保证金(保修金)的结算币种为“以房抵顶”。合同附件《隆兴华府招标说明》第三条付款方式第1项约定：以该楼号房等价抵顶等；第2项约定：房屋手续办理，按工程进度分期办理等。双方合同约定16#楼用于支付工程款的房源22套；17#楼用于支付工程款的房源23套，共计45套，具体房源号码见合同附件。合同还全面约定了双方的权利义务，详见合同书。被告现在已经按照合同约定交付了33套房源并办理了相关房产手续，其中尚有419万元按揭贷款未交付给原告，剩余涉案的12套房源至今未交付给原告，亦未办理相关房产手续;另外，原告缴纳的保证金160万元，被告未予退还。

一审法院认为，本案当事人争议的焦点问题如下：1、被告是否应当向原告交付房屋抵顶工程款，原告要求被告交付房屋抵顶工程款的诉讼请求是否应当支持；2、被告是否向原告超额支付工程款；3、银行按揭贷款是否应当支付给原告；4、工程保证金被告是否应当返还给原告。关于第一个问题。原告认为其与被告签订的合同约定工程款的支付方式就是用建好的房屋抵顶工程款，并且已履行大部分，剩余的也应当用楼房抵顶；被告认为该约定就是以物抵债，根据根据法律规定，其诉讼请求应当予以驳回。一审法院认为，2019年11月8日最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第45条规定“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉。”本案中，原告与被告之间基础法律关系为建设工程施工合同，其之间的债权债务关系系工程款是否结算完毕，而不是交付房屋，原被告在工程未开始即约定支付工程款的方式是用房屋抵顶，符合上述规定的情形，被告已经用33套房产抵顶了原告的工程款，并且办理了产权转移手续，视为抵顶已经完成，对于尚未交付的12套楼房，根据上述规定，原告无权要求被告交付，对于该问题已向原告释明，原告未变更诉讼请求，故原告的该部分诉讼请求应予驳回。关于第二个焦点问题，因为施工过程中有部分变更、削减项目、规费、税款未扣减工程款，原告不认可，认可有部分变更、削减项目但是不应当扣减工程款，对于被告提出的扣减项目，被告申请法院委托有关机构进行评估，由于被告与评估公司之间因评估费问题产生异议，评估报告被评估方声明收回。一审法院认为，虽然施工过程中存在变更、增减项目，是否应当扣减工程款、扣减多少，原被告意见不统一，被告未提起反诉、也未提交证据证明扣减的依据及数额，故本案中不予审理，当事人可以另行主张。关于第三个问题：银行按揭贷款419万元是否应当支付给原告。原被告已就33套房屋抵顶工程款，其中，卖掉房子的首付款交付给原告，按揭贷款419万元按照相关程序应当由银行发放至被告账户，该贷款应当视为是33套房子的款项，房子既然抵顶了工程款，该贷款应当按房款抵顶工程款，由被告交付给原告；被告认可有上述贷款，但是提出银行尚未发放，一审法院经向银行查询，上述贷款已发放；原告后主张贷款数额为463万元，被告不认可，原告未提交证据证明，应视为贷款数额为419万元。关于第四个问题，工程保证金是原告施工前向被告缴纳的保证金，现在工程已实际完工，并交付使用，被告应当将工程保证金返还给原告。综上，被告与第三人签订《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、国家法规的强制性规定，合法、有效，被告济宁**为涉案工程发包人，第三人汶上海阔为涉案工程承包人。根据庭审查明的事实，原告***按照被告**公司提供的设计图纸对涉案工程进行施工、被告**公司将涉案工程款直接用所建设楼房抵顶给原告***，足以认定原告***为涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条:实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述法律规定，被告**公司应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人原告***承担责任。原告作为实际施工人已将工程施工完毕，并交付给被告使用（销售），被告应当向原告支付工程款；原告向被告主张要求用楼房抵顶工程款，因与法律法规相违背，经释明后，原告未变更诉讼请求，故其要求交付楼房抵顶工程款的诉讼请求，依法予以驳回；原被告对33套房产抵顶工程款没异议，但是其中419万元按揭贷款被告尚未支付给被告，应视为是拖欠的原告的工程款，被告应予支付给原告；原告缴纳的保证金，因工程已竣工，交付使用，被告应当予以返还；关于原告主张的利息，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条:当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条:利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据上述规定，原告主张利息以国家同期贷款利率为标准，故被告应当从工程验收之日，即2019年11月29日起按国家同期贷款利率为标准计算利息。依照《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日实施）第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》（1998年3月1日实施）第十三条、第十五条、第十八条、第二十九条、第四十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告济宁**置业有限公司于判决生效后十日内支付给原告***工程款4190000元、保证金1600000元及利息（以5790000为基数，从2019年11月29日起，按照同期银行贷款利率支付至实际支付止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51161元，由原告***负担29162元，由被告济宁**置业有限公司负担21999元。

二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题是***主张由**公司交付12套房屋抵顶工程欠款，是否成立。***以海阔公司的名义与**公司签订的施工合同中虽然约定了工程款以所承建部分住宅及附属用房同价抵顶，并约定了16#、17#楼的45套房源，但同时也约定了多退少补、据实结算。同时，施工合同第一部分第八条工程变更对于因工程变更引起的工程价款增减亦进行了详细的约定。这说明施工合同并非约定系完全以16#、17#楼的45套房源抵顶***的全部施工工程款，而应是据实结算。在一审法院于2020年9月11日组织双方对**公司提交的案涉楼房施工项目及相应价款进行核对时，***对于**公司提出的部分变更减少项目予以了认可，比如，***对于**公司提交的表格中的第二项表示认可，只是不认可**公司列表中的金额，***认可金额为244773.50元，并表示根据合同约定应按照实际发生的金额扣减；***对于第三项的项目和金额都认可；对于第四项的项目和金额也都表示认可。对于部分项目，***认可是按照**公司的要求予以了取消，但认为不应扣减工程款，同时***也表示认可增加的项目及金额。**公司亦提交了案涉工程的变更通知书等。以上说明在实际施工中存在变更增加、减少的情况。那么在存在工程变更的情况下，是变更减少的大于变更增加的，还是变更减少的与变更增加的正好相抵，***应当对其应得的工程款承担举证责任。在此之前，不能当然的以施工合同约定的45套房源认定为***应得的工程款。且前述已分析，施工合同也是约定的据实结算，在***不能证实其应得工程价款的情况下，其主张由**公司交付12套房屋，依法不应予以支持。***称已经将12套房屋出售，并认为应通知购房户参加本案诉讼，与本案非同一法律关系，***的该主张依法不能成立。**公司在本案一审中未提出已经交付的33套房屋就超过了***应得的工程价款并就此反诉返还超付工程款，且已经交付的33套房屋已由**公司办理了房屋相关手续。一审法院已对**公司申请鉴定的相关事项保留了诉权，未损害其利益。4190000元是此前**公司已经交付的33套房屋中被**公司实际占有的按揭贷款，1600000元系***缴纳的工程保证金而非质保金，一审法院判决从工程验收之日即2019年11月29日起以上述两金额为基数，由**公司按照相关标准支付利息，符合法律规定，并无不当。财产保全保险费系***因申请财产保全需要履行提供担保物义务而向保险公司支出的保险费用。提交保险合同保函并非***履行提供保全担保物的唯一途径，故该费用不是必须支出的费用。且双方并未约定该费用由**公司承担，对***的该项上诉请求本院依法不予支持。综上，一审法院判决结果并无不当。**公司、***的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费102322元，由济宁**置业有限公司负担43998元，由***负担58324元。

本判决为终审判决。

审判长　　何艳真

审判员　　杨　艳

审判员　　张　杰

二〇二一年七月二十三日

书记员　　孙晨鹤