中国移动通信集团黑龙江有限公司鸡西分公司、某某地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

黑龙江省鸡西市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黑03民终270号 上诉人（一审被告）：中国移动通信集团黑龙江有限公司鸡西分公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区201国道支线南。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，黑龙江唯实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该单位法律事务管理综合部职员。 被上诉人（一审原告）：刘娟，女，1966年11月13日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。 上诉人中国移动通信集团黑龙江有限公司鸡西分公司（以下简称移动鸡西分公司）与被上诉人刘娟地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2020）黑0302民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭。因上诉人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 移动鸡西分公司上诉请求：撤销鸡西市鸡冠区人民法院（2020）黑0302民初416号民事判决，并由刘娟承担诉讼费用。事实和理由：1、一审认定事发窨井为上诉人所有，证据不足。本案发生时该井是没有井盖的，事发后上诉人一方也没有去加盖标注“中国移动”字样的井盖，只是在进入一审审判阶段去现场查看时，窨井上才有了“中国移动”字样的井盖，至于井盖是何时何人在何种情况下加盖的，被上诉人并没有提交证据加以证实，一审法院未予查清。2、被上诉人对本起事件发生的损害后果，也应承担一定的责任。事件发生在白天，刘娟作为完全民事行为能力人，自己应负有安全注意的义务，被上诉人自身亦应承担一定的责任。 刘娟未作答辩。 刘娟向一审法院起诉请求：1、判令移动鸡西分公司给付刘娟治疗费4150.30元，误工费12600元（4200元×3个月），护理费10740.60元（179.01元/天×60天），营养费400元（50元/天×8天），伙食补助费800元（100元/天×8天），合计28090.90元；2、鉴定费1210元由移动鸡西分公司承担；3、移动鸡西分公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年10月18日上午，刘娟乘坐40线公交车在鸡西市博物馆一侧下车时，不小心掉进移动鸡西分公司窨井内受伤，被同坐该趟车的乘客帮助从井里拽出。刘娟因外伤致左足疼痛肿胀**18天疼痛无缓解，于2019年11月6日入鸡西鸡矿医院治疗8天，诊断为左骨第2跖骨骨折，于2019年11月14日出院，共花费医药费3380.03元，鸡西市佳源医疗器械有限公司购买护具支出费用140元，合计3520.03元。刘娟主张受伤后在**中医门诊部、鸡冠区***中医内科诊所治疗并支出费用，但未提交充分证据，出具的票据亦非正式的增值税专用发票。经刘娟申请，一审法院委托鸡西协和医院***定所对伤残等级、医疗终结期、护理期限及人数进行鉴定，该所于2020年11月2日出具***定意见书，鉴定意见为刘娟的上述损伤未构成伤残，医疗终结期为3个月，护理期为60天、1人护理。刘娟和移动鸡西分公司对该鉴定意见书均无异议。 一审法院认为，对事发窨井是否为移动鸡西分公司所有的问题，本案审理期间，审判人员、双方当事人及移动鸡西分公司工作人员到现场勘查核实时，事发窨***标注“中国移动”的字样，且双方当事人认可该井系事发窨井，故本院认定事发窨井系移动鸡西分公司所有。移动鸡西分公司辩称该井盖系行政执法局后加盖的，但未提交证据证实，故一审法院对该项辩解不予采信。对移动鸡西分公司应否承担侵权责任的问题，检查井设置在地面以下，具有隐蔽性，属于存在危险性的社会公共设施。在设置该公共设施后，管理人应对设施存在危险进行警示并负有防止他人遭受该设施损害的义务。移动鸡西分公司作为事发检查井的管理者，应当了解自己管理的设施具有危险性，在维护社会公众的信赖利益以及保障群众的生命、财产安全上，对窨井的管理不应仅限于巡查发现危险的事后补救，而应履行更高的安全保障义务。不仅应对正在发生或已经发生的危险积极施救，还应在侵权事件发生之前防范来自外界、第三方的侵害，及时排除安全隐患及设置相应的危险警示标识。在现有条件的合理范围内，可通过加装防坠网或安装锁具固定井盖等措施防范和制止侵害后果发生。依《中华人民共和国侵权责任法》第九十一第二款“窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”的规定，本案赔偿责任的确定应适用一般的过错推定原则，即移动鸡西分公司作为事发窨井的直接管理人，其应否承担赔偿责任，应由其举证证实是否已尽到管理职责进行确定。鸡西移动公司未提交相应证据，故应承担相应的侵权责任。对刘娟的损失数额：1．医疗费，刘娟主张的医疗费数额为4,150.30元，鸡矿医院医疗费3380.03元、购买鸡西市佳源医疗器械有限公司护具支出费用140元，有票据予以证实，与其伤情有关联性，且移动鸡西分公司无异议，一审法院予以支持，对其他医疗费用，因无正规票据，且对方不认可，故不予支持，故一审法院认定医疗费数额为3,520.03元；2．误工费，刘娟主张12,600元，并提供鸡西市***煤厂的证明一份，但未提交工资流水等佐证证据，且移动鸡西分公司不予认可，故一审法院视为其未提交证据证实其有固定收入或者最近三年的平均收入状况，一审法院按黑龙江省居民服务和其他服务业2019年度平均工资65339元/年进行计算，结合鉴定意见，刘娟误工期为3个月，现刘娟主张的数额和计算方式未超出该范围（4200元/月×3个月），故对该项数额予以支持。3.护理费，刘娟主张10740.60元，因其未提交证据证实护理人员的收入状况，护理费可按照2019年黑龙江省居民服务、修理和其他服务业年平均工资65339元计算，刘娟要求按179.01元/天计算，未超出该标准，故本院支持该数额（179.07元/天×60天×1人）；4.营养费，刘娟主张营养费数额为400元，结合其伤残情况，本院酌情按50元/天进行计算，故一审法院对该数额予以支持。5.伙食补助费，刘娟主张800元，该费用可参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，故刘娟主张未超出该范围（100元/天×8天），一审法院予以支持。6.***定费为1,210元，该费用系查明本案事实的必要支出，一审法院予以支持。上述合理损失合计29,270.63元。 综上所述，对刘娟的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第九十一第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告中国移动通信集团黑龙江有限公司鸡西分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告刘娟医疗费3,520.03元、误工费12600元、护理费10,740.60元、营养费400元、伙食补助费800元、***定费为1210元，合计29,270.63元；二、驳回原告刘娟的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点是上诉人是否应承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款“窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”的规定，涉案窨井现在由上诉人管理、维护和使用，作为窨井的使用人和受益人，该窨***丢失，存在安全隐患，上诉人未能及时发现、设置警示标志并及时进行修缮，消除安全隐患，保障行人通行安全，其仅在事后进行了修缮，没有尽到管理职责，故其应承担侵权责任。关于一审认定的责任比例问题，本院认为，事发地位于公交车站点一侧，人口流量大，容易发生安全事故，事发前如果及时安放井盖，就能够有效地避免本案事故发生，上诉人对刘娟损害后果的发生存在管理上的过错。在人口流量大的地方，刘娟不能预见到损害后果的发生。一审认定上诉人承担100%的赔偿责任并无不妥，上诉人上诉理由不能成立。 综上所述，中国移动通信集团黑龙江有限公司鸡西分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费532元，由中国移动通信集团黑龙江有限公司鸡西分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年五月十四日 书记员　　冯　琳