肥东通顺运输有限公司、李树根建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖01民终4228号

上诉人（原审原告）：肥东通顺运输有限公司，住所地安徽省肥东县马湖乡政府办公楼，统一社会信用代码91340122083669032L。

法定代表人：朱其平，总经理。

委托诉讼代理人：李旺，安徽凯安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李树根，男，汉族，1970年2月26日出生，住安徽省阜南县。

被上诉人（原审被告）：中铁中安建设集团第五工程局有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区黄山路与潜山路交口盛景大厦1201室，统一社会信用代码9134010076083194XD。

法定代表人：许良发,董事长。

委托诉讼代理人：章小毛，安徽正申律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张小波，安徽正申律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：合肥顺超置业有限公司，住所地安徽省合肥经济技术开发区合安路以东繁华世家雅景苑2号联排别墅2-106,统一社会信用代码91340100MA2MUP846E。

法定代表人：吴晓旭，董事长。

委托诉讼代理人：何利华，男，该公司员工

委托诉讼代理人：何克竣，安徽征宇律师事务所律师。

上诉人肥东通顺运输有限公司（以下简称通顺公司）因与被上诉人李树根、被上诉人中铁中安建设集团第五工程局有限公司（以下简称中铁第五工程局）、被上诉人合肥顺超置业有限公司（以下简称顺超公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初3005号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

通顺公司上诉请求：改判顺超公司对一审判决书中的第一项判决内容承担连带清偿责任。

事实和理由：一、原审法院事实认定错误。通顺公司提交的协议确实为复印件，原件在李树根处。但是结合庭审以及顺超公司的内部会议纪要，记载是由李树根全权处理通顺公司土方工程量的问题，可以看出通顺公司提供的协议中所载明的内容应当是真实的。并且庭审也查明案涉工程的土方确实为通顺公司运输施工。现李树根恶意逃避诉讼不参加庭审，为了减少损失，通顺公司只能同意顺超公司主张的4679方土方工程量，但是通顺公司认为顺超公司及中铁第五工程局也应对上述工程款承担连带清偿责任。通顺公司在案涉工程施工时，本工程的承包人中铁第五工程局，颍淮公司是在通顺公司撤场之后才接替中铁第五工程局公司承包案涉工程，因此作为善意第三人的通顺公司是不可能知晓之前发包人与承包人之间的具体法律关系，通顺公司只能向当时施工时的发包方及承包方主张权利。再者，根据被上诉人一审中提供的顺超公司内部会议纪要可以看出。顺超公司授权李树根处理通顺公司土方工程量的问题，因此李树根实际上是代表顺超公司与通顺公司进行工程量及工程价款的结算并签订协议。并且从内部会议纪要也可以看出，李树根事实上也向顺超公司缴纳履约保证金。因此，顺超公司应当对李树根对通顺公司所欠的工程款有连带清偿责任。

二、一审法院适用法律错误。一审中作为发包人的顺超公司并未向法庭提供任何支付工程款的凭证，作为案涉工程的承包人，中铁第五工程局公司在法庭调查阶段也陈述了其从未收到过发包人支付的任何工程款。因此原审法院对于发包人是否支付工程款并未进行审查，顺超公司也未提供证据证明其已支付工程款。再言之，顺超公司内部的会议纪要可以看出李树根已经缴纳履约保证金，就是为了李树根未尽的付款义务，作为发包人顺超公司可以为其支付，因此发包人未提供证据证明其履行工程款付款义务，应当承担举证不能的责任。在未付工程款范围之内，应当对李树根对外所欠工程款承担连带清偿责任。

综上所述，根据原审查明的事实以及原审中被上诉人提供的顺超公司内部会议纪要，可以看出在通顺公司对别科大厦项目进行土方工程施工时，承包人为中铁第五工程局公司，李树根也是作为顺超公司的代理人身份来与通顺公司进行工程款的结算并签订协议。中铁第五工程局公司与顺超公司应当对一审判决的付款义务承担连带清偿责任。

李树根未提交答辩意见。

顺超公司辩称：顺超公司只与李树根建立了施工关系，与通顺公司没有合同关系。通顺公司直接诉请要求顺超公司承担付款责任无依据。顺超公司作为建设方，将案涉别克大厦工程的施工全部先后发包给承包人中安公司和颍淮公司，只履行与承包人签订的施工合同，对通顺公司跟着承包人的项目负责人进行土方施工不知情，顺超公司不欠付承包人的工程款，因而依法不应向承包人付款，更谈不上代承包人向实际施工人付款。现承包人已向顺超公司主张了案涉工程土方施工的全部工程量，包括通顺公司主张的工程量，双方通过法庭正在核算，如通顺公司确有土方施工款，应当收取依法需要调整方向，采取正确的方法。

中铁第五工程局辩称：通顺公司上诉请求不涉及中铁第五工程局，中铁第五工程局未实际施工该工程，顺超公司也未将物业抵付给我公司。

通顺公司向一审法院起诉请求：一、李树根支付通顺公司工程款64万元，并以此为基数从2017年12月29日按年利率6%支付利息至工程款清偿之日止；二、中铁第五工程局与顺超公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；三、本案的诉讼费由李树根、中铁第五工程局、顺超公司承担。

一审法院认定事实:通顺公司为合肥经济技术开发区紫云路北、金寨路东的别克大厦项目运送土方，该项目顺超公司为发包方，中铁第五工程局、案外人颍淮公司先后与顺超公司签订《项目施工协议书》各一份，作为承包方承包别克大厦工程。李树根系颍淮公司的代理人。

顺超公司提供证据证明，李树根、顺超公司工作人员、监理方工作人员共同确认至2017年10月28日，运送土方量（加上桩基施工）为4679立方。

2017年12月27日，顺超公司会议纪要显示：明确姜小宝之前土方出土的结算问题交由李树根负责解决。（负责明确实际出土量；具体结算价格；与姜小宝实际对接解决）。2018年1月21日，顺超公司会议纪要显示：明确之前姜小宝土方出土的结算放至整个土方挖运完毕接受后进行土方量总决算时在进行清算。会议明确了在颍淮公司将235万元工程履约保证金打入顺超公司账户后，对之前李树根在项目施工过程中所产生的遗留问题将由顺超公司从之前李树根所缴纳的履约保证金中扣除支付，李树根再凭此支付的单据与颍淮公司进行审核清算。2018年1月31日，顺超公司会议纪要显示：颍淮公司确定“别克大厦”项目土方外运价格按照64元/立方打包价与顺超公司进行最终结算，双方不再另行计费。

对于有争议的证据和事实，一审认定如下：2017年12月29日，李树根与通顺公司制作《协议书》一份，内容为：“兹有我姜世保对别克大厦前期出土方量为9000方，合计总金额为55万元。今委托代表人王正岗，身份证号3401111982××××××××全权代表我本人与别克大厦项目总承包代表李树根于2017年12月29日将上述土方金额全部结清，双方在别克大厦项目工程中不再有任何债权债务关系。本人承诺在上述金额结算到账后，本人及我公司不再跟别克大厦项目工程有任何关系，如有违约则人由我本人及我公司通顺公司承担。双方约定上述费用于2017年12月29日打入我公司姜世保账号徽商银行蜀山支行……。备注：以上工程款因过节，双方协定2018年1月5日之前结清，如未兑现，按1万方土方计算”。

姜小宝全名为姜世保。

一审法院认为：通顺公司为“别克大厦”项目提供土方外运服务，李树根负责与顺超公司进行结算。

通顺公司提供的2017年12月19日与李树根签订的《协议书》，无法提供证据原件，亦无法提供其他证据予以辅证，存在重大瑕疵，尤其与顺超公司提供的同时段土方运输结算工程量存在巨大差异，故对于《协议书》复印件中确认的土方工程量为9000方，该院不予采信。通顺公司在庭审后认可顺超公司主张的工程量4679立方，故该院采信顺超公司的主张确定运输工程量为4679立方。关于工程单价，顺超公司会议纪要显示，颍淮公司与顺超公司该部分土方外运结算价格为64元/立方打包价。该价格与《协议书》复印件中土方运输单价61.11（550000÷9000）元/立方并未产生巨大差异，不存在违背事实的巨大冲突。且李树根针对庭审该部分内容未提出任何质疑，其自身应承担相应不利后果。故该院采信土方运输单价61.11元/立方，总计工程款应为285933.69（61.11×4679）元。

关于逾期付款利息，对于付款时间2018年1月5日，因李树根未提出异议，故逾期付款利息应自次日起算，即2018年1月6日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。

关于中铁第五工程局是否应当承担付款义务，通顺公司未举证证明中铁第五工程局在土方外运工程中具有向李树根或通顺公司付款的义务，故对其该部分诉请，该院不予支持。

关于顺超公司是否应当承担付款义务，顺超公司先后与中铁第五工程局、颍淮公司签订过别克大厦工程施工协议书，但无证据显示顺超公司直接与李树根存在合同关系，故通顺公司直接诉请要求顺超公司承担付款义务无依据，该院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、李树根应于本判决生效后十日内向肥东通顺运输有限公司支付工程款285933.69元及逾期付款利息（以285933.69元为基数，自2018年1月6日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至款清之日止）；二、驳回肥东通顺运输有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10648元，由肥东通顺运输有限公司4800元，由李树根负担5848元。公告费（以实际发生为准），由李树根负担。

二审中，顺超公司提供如下证据：一、安徽华远工程造价事务有限公司审计报告，证明目的：顺超公司委托审计的别克大厦土方施工的工程量为38056立方米。二、安徽华远工程造价实务有限公司审计报告土方工程量计算说明，证明目的：审计报告记明的土方工程量是别克大厦工程的全部土方的工程量，包括通顺公司主张的工程量。三、安徽凯泰工程项目管理有限工程审计报告，证明目的:承包人颍淮公司委托审计的大厦的土方施工工程量为38042.35立方米。通顺公司质证意见：证据一的三性及证明目的均不认可，审计报告系顺超公司单方委托，没有征询通顺公司的意见，顺超公司应证明其支付了工程款，该审计报告与本案关联性不大，一审中通顺公司认可了顺超公司的会议纪要的土方量4679立方米，与顺超公司审计报告的土方量不冲突。证据二、三系单方委托，与本案关联性不大，发包人顺超公司并未向承包人支付工程款，并且在通顺公司施工期间该工程承包人为中铁第五工程局，并不是颖淮公司。

对于一审法院认定的、双方无异议的事实，本院予以确认。

本院认为，针对原审法院认定的李树根向通顺公司承担支付付款工程款及逾期付款利息的判决内容，各方均未上诉，视为认可，本院予以维持。通顺公司在认可李树根承担直接付款责任的情况下，又提起上诉主张李树根行为系属代表顺超公司的职务行为应由顺超公司承担法律后果，此外又称顺超公司应当承担发包人在欠付工程款范围的给付责任，其主张相互矛盾，且与一审诉请责任内容并不相符，其上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审法院根据通顺公司诉请内容，结合本案事实，对于通顺公司关于顺超公司承担连带清偿责任的诉求未予支持并无不当，本院予以维持。

综上所述，通顺公司上诉请求缺乏依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费5589元，由肥东通顺运输有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　莉

审判员　陆建群

审判员　沈　静

二〇二〇年八月三十一日

书记员　施佳佳

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。