某某、乌苏市水利管理站等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）新42民终1793号 上诉人（原审原告）：***，男，1969年12月21日出生，住新疆维吾尔自治区奎屯市。 被上诉人（原审被告）：乌苏市水利管理站，住所地新疆维吾尔自治区乌苏市长江路198号。 法定代表人：***·***，乌苏市水利管理站站长。 被上诉人（原审被告）：新疆北方建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市天北新区行知园天北大道33幢第13层。 法定代表人：***，新疆北方建设集团有限公司董事长。 被上诉人（原审被告）：新疆乌苏市宏建建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆生产建设兵团第七师一二三团建工里。 法定代表人：***，新疆乌苏市宏建建筑安装工程有限责任公司董事长。 被上诉人（原审被告）：新疆乌苏市宏建建筑安装工程有限责任公司乌苏市分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌苏市南区农牧民小区南门物业办公室3楼。 法定代表人：***，新疆乌苏市宏建建筑安装工程有限责任公司乌苏市分公司总经理。 被上诉人（原审被告）：新疆金鹰劳务派遣有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区新民东街201号4栋3**601室。 法定代表人：***，新疆金鹰劳务派遣有限公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：***，女，1964年9月26日出生，住新疆维吾尔自治区奎屯市。 上诉人***因与被上诉人乌苏市水利管理站、新疆北方建设集团有限公司、新疆乌苏市宏建建筑安装工程有限责任公司、新疆乌苏市宏建建筑安装工程有限责任公司乌苏市分公司、新疆金鹰劳务派遣有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院（2021）新4202民初280号民事裁定，向本院提起上诉，本院于2021年12月13日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：二审法院受理上诉人的请求，公平公正的裁定。事实和理由：上诉人是在业主工程变更后，按固定价2，001，529元工程款签订的干渠翻新合同，***乌苏分公司给上诉人付的工程款，可以看出欠付工程款及劳务费未付，如确实需要鉴定上诉人会做的，希望二审法院审理此案，作出公平公正的裁定。 被上诉人未提交答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：判令被告给付劳务费、工程款及利息合计1，752，698元。 一审法院认定事实：2012年8月12日，被告乌苏市水利管理站向被告北方建设公司下发《中标通知书》一份，由被告北方建设公司中标取得了乌苏市玉东果勒河灌区（配套饲草料基地）骨干工程第四标段的施工项目，中标价为2，274，464元。2012年8月18日，被告乌苏市水利管理站作为发包方，被告北方建设公司作为承包人签订《新疆塔城地区乌苏市玉东果勒河灌区（配套饲草料基地）骨干工程施工合同》一份，约定合同总价款为2，274，464元。2012年8月31日，被告北方建设公司将该第四标段施工工程以2，274，464元的价格转包给被告宏建乌苏分公司，承包形式为总价包干、自主经营、自负盈亏。2013年4月25日，被告宏建乌苏分公司又将该第四标段施工工程转包给新疆金鹰劳务派遣有限公司奎屯分公司，承包价格为2，274，464元，扣除11％的管理费，按照2，067，695元结算工程款。2013年4月26日，新疆金鹰劳务派遣有限公司奎屯分公司与原告签订《***包合同书》，将该第四标段施工工程转包给原告***，公司收取2％的管理费66，166元，工程结算金额为2，001，529元，承揽方式包工包料。因涉案施工项目位于公益林管理区内，新挖东西走向的渠道开始施工后，施工单位尚未办理占用征用林地审核手续，乌苏市林业局分别于2013年4月8日、2013年9月10日向乌苏市水利局下发《停工通知》各一份。2014年10月20日，乌苏市水利局就涉案工程向塔城地区水利水电勘查设计院提出施工方案变更建议书，塔城地区水利水电勘查设计院于2014年10月25日出具《设计通知单》，反映因工程开工实施后，由于渠线位于公益林保护区内，将渠线变更至老渠改建。2015年5月18日，被告乌苏市水利管理站向乌苏市水利局提交《关于申请调整乌苏市玉东果勒河灌溉区（配套饲草料地）骨干工程实施方案的请示》。乌苏市水利局将该申请向乌苏市人民政府提交。乌苏市人民政府于2015年7月23日下发《关于同意调整乌苏市玉东果勒河灌溉区（配套饲草料地）骨干工程建设方案的批复》。塔城地区水利局于2016年3月18日下发《关于对乌苏市玉东果勒河灌溉区骨干工程设计变更报告的审查意见》。2015年7月30日，被告北方建设公司出具《乌苏市玉东果勒河灌溉区（配套饲草料基地）骨干工程施工第四标段结算书》一份，显示工程总造价为1，025，111元。2016年4月2日，乌苏市财政局委托新疆谱诚项目管理咨询公司对涉案工程进行竣工结算审核，该公司于2016年9月18日出具《乌苏市玉东果勒河灌溉区（配套饲草料基地）骨干工程施工第四标段结算审核报告》，最终审定工程价为1，215，155元。其中，由被告北方建设公司完成的4.778千米审定造价955，842.53元。2016年11月10日，乌苏市审计局对上述造价审计后予以确认。2019年11月22日，被告乌苏市水利管理站向被告北方建设公司出具涉案《结算审计定案情况说明》一份，载明施工变更后在原有干渠上进行技术改造，施工内容为在砼面板（0.6米×0.4米）渠道上浇筑砼面板，渠底为插石勾面砼。由于该项目施工单位组建的施工队人员、资金、进度难以保证。经协商后，对该标段的施工任务进行了切割分解，组织其他施工队赶期。由于施工内容减少，最终施工单位施工结算经过审计部门审定造价为121.5155万元，其中被告北方建设公司施工队审定造价95.584253万元（施工长度4.778千米），***工队审定造价1.836397万元，**保施工队审定造价24.09485万元（两个施工队合计施工1.572千米）。另查明，1．原告***不具备施工资质；2．涉案工程量发生变更后，各方均未重新签订合同；3．涉案工程于2016年11月13日验收通过；4．被告乌苏市水利管理站于2013年1月28日向被告北方建设公司支付工程款434，892.80元，于2013年11月11日支付500，000元，合计支付934，892.80元，工程质保金217，446.4元已退还，现剩余工程款20，949.73元未付，被告北方建设公司对收到上述款项数额认可无异议，称提取管理费后已向宏建乌苏分公司支付完毕；5．宏建乌苏分公司付款情况如下：（1）向***支付工程款合计464，650元，***对上述已付款项数额无异议，称已向原告***支付464，000元，原告***对此认可；（2）向原告***支付工程款合计150，000元，原告***对上述已付款项数额无异议。（3）支付材料费。①水泥、运费102，175元。②闸门5，500元（四个）。上述材料款合计107，675元，原告***对此认可，但称仅仅是材料费的一部分。（4）其他费用。①工程款934，892.80元的建筑业统一发票税款31，542.87元；②成本发票费用11，000元；③资料费10，000元；④测量费2，200元；⑤检测费25，000元。上述已支付款项合计815，525元。6．原告***认可已收到工程款769，990元，其中包括***支付的464，000元、被告北方建设公司支付的150，000元；7．***于2013年11月28日出具《证明》一份，证实原告***共向***施工队支付工程款319，000元，工程款已全部结清，其中包括被告宏建乌苏分公司欠***的工人工资105，000元；8．***于2013年5月21日出具《收条》一份，证实原告***共向***班组支付劳务费18，360元，劳务费已全部结清；9．***于2014年5月27日出具《收条》一份，证实原告***拉运砂石料运费已结清；10．原告***主张以《工程项目总价表》显示的2，378，658元作为结算依据，该表无建设单位签字**，有施工单位及监理单位签字**，形成于2014年10月2日；11．原告***市施工过程中存在垫付材料费、人工费、油料费等情况；12．经一审法院释明，原告***未向一审法院对其实际施工部分申请鉴定；13.2015年6月由于金鹰劳务派遣总公司改制，新疆金鹰劳务派遣有限公司奎屯分公司被注销。 一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。宏建乌苏分公司本应将劳务部分转包给新疆金鹰劳务派遣有限公司奎屯分公司，但却将涉案工程以包工包料的形式进行转包，其行为违反了“工程总承包企业不得将工程违反规定分包给不具备用工主体资格的组织或个人”的规定，故双方签订的《工程承包协议书》属于无效合同，新疆金鹰劳务派遣有限公司奎屯分公司又将该工程转包给没有施工资质的原告***，双方签订的《干渠翻新承包合同书》亦属于无效合同。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。上述合同虽然无效，但工程经竣工验收合格，并已投入使用，应当向工程承包人支付价款，故原告***作为实际施工人，有主张工程款的权利，但仅有权对其实际施工完毕的部分主张工程款，对未施工的部分无权主张工程款。本案中，虽然在承包合同中明确约定了工程总造价，但工程在实际施工中发生工程量变更，现该工程已经竣工验收完毕并经过财政审计，审计价格与合同总造价存在重大差异，原告***对审计价格不予认可，仍以其持有《***包合同书》中约定的工程造价2，001，529元为依据主张剩余工程款1，752，698元，被告乌苏市水利管理站、北方建设公司、宏建公司、宏建乌苏分公司对此均不予认可，故由***实际施工完成的部分工程造价根据***提供的现有证据无法查清，应当通过专业机构鉴定予以确认。经一审法院释明后，原告***未向一审法院提出鉴定申请，致使争议的案件事实无法查明，诉讼程序无法进行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三十二条第一款规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。故原告***要求被告支付工程款及利息1，752，698元的诉请缺乏具体的事实与理由，应予以驳回。综上，裁定：驳回原告***的起诉。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实、理由。”上诉人***签订承包合同后实际施工的工程量发生变更，在此情况下***仍以合同价款主张工程价款，一审法院向***释明工程造价鉴定，***不申请鉴定，因此在***未提供充分证据证明其实际施工工程量及价款的情况下，一审认为***的起诉主张缺乏事实理由，驳回***的起诉并无不当。 综上，***的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长　印　　新　　红 审判员　   　 ** 审判员　   　 ** 二〇二一年十二月二十一日 书记员　    ***