某某、南充黑马实业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

四川省南充市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川13民终3338号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年2月16日出生，汉族，住四川省南部县。

委托诉讼代理人：易凌，四川绸都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李晓帆，四川绸都律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南充黑马实业有限公司。住所地：四川省南充市高坪区南新路***号*幢。

法定代表人：杨五一，执行董事。

委托诉讼代理人：魏民，四川鑫中云律师事务所律师。

原审第三人：陈宝皇，男，1978年10月21日出生，汉族，住四川省蓬安县。

上诉人***因与被上诉人南充黑马实业有限公司（以下简称黑马公司）、原审第三人陈宝皇建设工程合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2018）川1302民初3271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月19日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人易凌、李晓帆与被上诉人黑马公司的委托诉讼代理人魏民、原审第三人陈宝皇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出上诉请求：撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2018）川1302民初3271号民事判决，改判黑马公司向***给付劳务费29万元并从2013年11月20日起以29万元为基数按银行同期逾期贷款利率标准向***支付逾期利息至本息付清之日止，或者将本案发回重审。事实与理由：（一）一审错误认定黑马公司将案涉工程转包给陈宝皇施工。黑马公司在一审法院（2017）川1302民初2528号案件的审理中否认存在转包或挂靠的情形，坚称：案涉工程由黑马公司自己负责施工，公司安排陈宝皇管理劳务和现场；公司在案涉项目中不欠任何人工资款、材料款。今后如有任何人出具真实、合法、有效的依据证明黑马公司拖欠民工工资或者材料款，其责任完全由公司承担并支付，其自认是该项目工程的责任主体。在本案第一次开庭时，黑马公司的法定代表人杨五一当庭称：陈宝皇是其公司的工作人员，是其指定的在现场施工的劳务负责人，这些表述与本案审理查明的事实吻合。只是在本案第二次复庭时，法庭追问是否存在转包或挂靠时，黑马公司才改称：公司向陈宝皇只收取2%或3%的管理费，公司未委派其他人员管理涉案工程。这明显有悖于“禁止反言”原则，而且陈宝皇对此明确否认，表示工程就是黑马公司承建的，在回答法庭提问“你将来是否还想向黑马公司主张工程款权益”时，明确表示：劳务费该黑马公司支付，其不向任何人主张工程款。本案在没有任何一方举证证明有转包或挂靠事实的情况下，一审法院竟然偏听偏信，仅凭杨五一前后矛盾的陈述，不顾（2017）川1302民初2528号生效判决已将工程款判归黑马公司享有的事实，主观臆断“黑马公司将案涉工程转包给陈宝皇施工”，没有任何事实依据，是认定事实错误。（二）一审判决认定“虽黑马公司与南充市三原实验学校（以下简称三原学校）签订的合同中明确载明陈宝皇为劳务管理负责人，但只是双方之间的约定，不能就此认定陈宝皇以个人名义与此合同外的第三人形成劳务合同和结算均为代表黑马公司的职务行为”错误。《南充市顺庆区政府性投资项目建设工程施工合同》载明了陈宝皇的具体职务，又明确了具体的工作职责，陈宝皇拿着该合同与***谈的劳务分包，***完全是基于对黑马公司的信任才答应为案涉项目提供劳务。因此，陈宝皇是以黑马公司劳务负责人的名义将案涉工程的劳务分包给***。再则，黑马公司在（2017）川1302民初2528号案件中又举证证明了曾经向陈宝皇转款用于支付民工工资，陈宝皇也承认收到该转款，并承认将其中的13万元作为劳务费支付给了***。本案事实已经清楚：陈宝皇依据黑马公司的授权将三原学校膳食中心装修项目的劳务分包给了***，黑马公司通过陈宝皇已经向***支付了13万元劳务费。工程结束后，陈宝皇作为黑马公司委任的劳务负责人与***将案涉项目的劳务费结算为42万元，并向***出具了金额为29万元的欠条，“欠条”上的落款人虽然是陈宝皇，但明确注明所欠款项是三原学校膳食中心装修工程项目劳务承包费，而且还特别约定待工程款拨付后一次性付清，即用收到的工程款支付所欠的劳务费。（2017）川1302民初2528号和（2018）川13民终417号两份判决均查明前期工程款是直接拨付给黑马公司，并将欠付的工程尾款也判归黑马公司所有，***提供的劳务成果现在已归黑马公司享有。***与黑马公司之间虽然没有签订书面劳务合同，但事实上已形成了劳务合同关系，陈宝皇与***结算并出具欠条显然是作为劳务负责人的履职行为，黑马公司依法应为其指派的项目管理负责人的职务行为承担法律责任。一审法院认定陈宝皇与***是工程转包合同关系，***应当向陈宝皇主张合同权利，不仅是认定事实错误，更是对法律精神实质的误读。本案中，***所举的证据已形成了完整的证据链，能够证明黑马公司承建案涉工程后，指派陈宝皇负责现场劳务管理和人工费发放，陈宝皇找***组织民工队伍完成案涉工程的劳务后与***将劳务费进行了结算，并代黑马公司出具了欠条，黑马公司已通过陈宝皇向***支付了部分劳务费，综上，请求二审法院依法查明事实，支持***的上诉请求。

黑马公司答辩称：1.黑马公司对***上诉请求发回重审的理由有不同意见，本案不属于***可申请发回重审的情形。2.本案一审经过两次庭审，但是***均未举出证据证明黑马公司欠付其工程费的证据。3.黑马公司对欠条没有进行追认，不应当承担本案的相关责任。

陈宝皇答辩称：陈宝皇是履行黑马公司职务行为，包括帮黑马公司购买材料等事宜。与***后期结算之后，因为审计时间太久，导致不能将相应的工资发放到位。黑马公司没有签订授权学校代为发放相应工资的委托书。在一审法院复庭中，法庭询问黑马公司的法定代表人杨五一，其陈述黑马公司与陈宝皇是转包行为，并收取挂靠费的陈述完全与事实不符。

***向一审法院起诉请求：1．判令黑马公司向***给付劳务费29万元；2．判令黑马公司从2013年11月20日起，以29万元为基数按银行同期逾期贷款利率标准向***支付逾期利息至本息付清之日止；3．本案诉讼费、保全费及诉讼保全保险费由黑马公司承担。

一审法院审理查明，2012年12月24日，黑马公司（承包人）与三原学校签订施工合同，约定：黑马公司承建三原学校膳食中心装修项目工程；工程总价907,800元；工期为60天；承包人项目经理杨五一；承包人项目经理的授权人陈宝皇，职务：劳务管理，职责：现场劳务管理及人工费发放。2013年2月25日，案涉工程通过竣工验收。施工中，黑马公司收到三原学校支付工程款60万元，2013年2月5日，黑马公司向陈宝皇转款13.7万元，同年5月24日转款44.1万元。

2013年11月20日，陈宝皇出具三原学校膳食中心装修工程人工费结算清单，列明各项人工费并记载共计420,438元，已付13万元，欠29万元。陈宝皇出具欠条一张，载明“今欠到***三原实验学校膳食中心装修工程项目劳务承包费290,000元，（大写：贰拾玖万元整）。此款于工程审计完毕工程款拨付后一次性付清。欠款人：陈宝皇2013年11月20日”。在审理过程中，***陈述该欠条实为2015年夏天其要求陈宝皇出具，420,438元中还包括因工程返工的人工费，又包括部分材料费，但未提供相应的证据。

2015年12月23日，案涉工程经审计认定造价为905,718元。

2016年4月29日，南充市顺庆区人社局劳动监察大队召集顺庆区建设局、三原学校、黑马公司及陈宝皇、***协商“拖欠民工工资问题”，但无处理结果。

2017年，黑马公司起诉三原学校要求支付工程款，陈宝皇作为第三人提出诉讼请求，以其为实际施工人为由，要求向其支付工程款。法院生效判决判令三原学校向黑马公司支付剩余工程款305,718元，对陈宝皇是否为实际施工人未作处理。

一审法院另查明，陈宝皇并非黑马公司工作人员，其未向黑马公司领取工资。黑马公司未委派其公司人员管理案涉工程，也未购买案涉工程所需材料。

在庭审中，黑马公司和陈宝皇均认可：黑马公司将案涉工程转包给陈宝皇实际施工；黑马公司陈述只收取2%或3%的管理费，陈宝皇陈述管理费为2%。***未提供其他证据证明其与黑马公司存在劳务合同关系。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，黑马公司将案涉工程转包给陈宝皇施工，而***最终完成了案涉工程的装修劳务。***未与黑马公司签订书面合同，也未举证证明其双方存在口头约定，其提供的人工费结算单仅有陈宝皇个人签名，同时也未载明债务人，并且在结算一年半后其要求陈宝皇出具的欠条上明确载明欠款人为陈宝皇。同时，虽黑马公司与三原学校签订的合同中明确载明陈宝皇为劳务管理负责人，但只是其双方之间的约定，不能就此认定陈宝皇以个人名义与此合同外的第三人形成劳务合同和结算均为代表黑马公司的职务行为。因此***所举证据不能证明其与黑马公司存在劳务合同关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，***的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费3,200元，由***负担。

二审审理期间，***提供了三原学校出具的情况说明及两次会议记录。

二审审理查明，黑马公司诉三原学校、陈宝皇建设工程施工合同纠纷一案，四川省南充市顺庆区人民法院于2017年9月11日作出（2017）川1302民初2528号民事判决书，载明：法院查明，对于民工工资问题，黑马公司举证称，该公司向陈宝皇转款，以通过其支付民工工资，同时举证陈宝皇出具的《承诺书》以证明不再欠民工工资。对此陈宝皇称其为案涉工程的实际施工人，工程亏损，存在拖欠民工工资事实。陈宝皇申请以独立请求权的第三人参加诉讼，对此黑马公司认为，案涉工程由黑马公司负责施工，公司安排陈宝皇管理劳务和现场，陈宝皇不具有独立请求权第三人的主体资格。陈宝皇坚持认为其为实际施工人，系挂靠黑马公司从事案涉工程，黑马公司收取2%的管理费，其余工程款由黑马公司付给陈宝皇。法院认为，施工合同的双方为黑马公司与三原学校；陈宝皇与黑马公司是否属于挂靠合同关系有待双方进一步举证确认，即使挂靠合同关系成立也系另一合同关系，不宜在本案一并处理。判决：一、三原学校向黑马公司支付工程款305,718元；二、三原学校向黑马公司返还履约保证金9万元。判决后，黑马公司、三原学校均不服，向本院提起上诉。法院于2018年3月5日作出（2018）川13民终417号民事判决书，判决：维持三原学校向黑马公司支付工程款305,718元。

二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，根据当事人的上诉及答辩，本案争议焦点：黑马公司是否承担案涉工程款的支付责任。

本院于2018年3月5日作出的（2018）川13民终417号民事判决属生效判决，且该判决已认定施工合同的双方为黑马公司与三原学校；从2012年12月24日黑马公司与三原学校签订的施工合同约定的内容看，案涉工程由黑马公司负责承包施工，陈宝皇实为黑马公司项目经理的授权人，负责现场劳务管理及人工费发放，本院认定陈宝皇在本案施工活动中应属于履行黑马公司职务行为。在施工过程中，陈宝皇将工程的劳务部分交由了本案的上诉人***进行施工，施工中仅支付了13万元费用，工程结束后，陈宝皇出具了欠29万元人工费的欠条，黑马公司与***已形成了事实上的劳务合同关系，黑马公司作为本案的施工承包人应对陈宝皇履行职务所出具的欠条中载明的欠款承担支付责任并承担该欠款的利息责任。因欠条出具后，至今未付工程款已有四年多，故利息从2013年11月21日起按中国人民银行规定的银行同期三年至五年期贷款基准利率标准计算。***上诉称利息按银行同期逾期贷款利率标准计算不予支持。至于陈宝皇与黑马公司的关系。因双方没有签订任何书面合同，双方在本案与生效的（2018）川13民终417号民事判决作出了相应陈述，但（2018）川13民终417号民事判决没有认定陈宝皇与黑马公司的法律关系；即使陈宝皇借用黑马公司资质承包工程，并由黑马公司收取管理费，仅是其内部关系，不能对抗本案的***；且生效（2018）川13民终417号民事判决已认定三原学校应向黑马公司支付所欠的工程款305,718元，故黑马公司应向***支付工程欠款，黑马公司上诉称不承担本案责任的理由不成立。

综上，***的部分上诉请求本院予以支持；原审适用法律不当，应予纠正。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：

一、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2018）川1302民初3271号民事判决；

二、被上诉人南充黑马实业有限公司于本判决生效后十日内向上诉人***支付工程款29万元及利息（利息以工程款29万元为基数，从2013年11月21日起按中国人民银行规定的同期三年至五年期贷款基准利率标准计算至本判决确认之日；如未在本判决确定给付期内履行给付本金的义务，未给付的利息应计算至本金给付之日止）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费6,400元，一审案件受理费3,200元，由南充黑马实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　罗勤阳

审判员　　何顺红

审判员　　董　行

二〇一八年十一月十九日

书记员　　任珍波