深圳市众工装饰消防工程有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事裁定书

广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）桂1225民初1884号之二 原告：深圳市众工装饰消防工程有限公司，住所地：深圳市福田区莲花街道**社区北环大道7043号青海大厦9层（整层），统一社会信用代码：914403006971449782。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，广西平道律师事务所律师。 被告：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地：南宁市兴宁区朝阳路49号建工大厦综合楼，统一社会信用代码：91450000569070898M(8-1)。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，1995年6月17日生，住广西蒙山县。 被告：罗城仫佬族自治县XX局，住所地：广西罗城仫佬族自治县东门镇一平路3号，统一社会信用代码：11451225008060745L。 法定代表人：***，局长。 委托代理人：***，广西琳州律师事务所律师。 被告：**，男，1974年9月10日生，仫佬族，户籍所在地：广西罗城仫佬族自治县，现住南宁市。 委托诉讼代理人：***，***之辩律师事务所律师。 原告深圳市众工装饰消防工程有限公司（以下简称众工装饰消防公司）与被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称建工总承包公司）、罗城仫佬族自治县XX局（以下简称罗城县XX局）、**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年11月10日立案后，依法进行审理。 原告众工装饰消防公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告建工总承包公司向原告支付工程款412941.5元及违约金20647元（按欠付工程款的5%计算）；2、判令被告罗城县XX局在欠付工程款范围内对第一项诉请承担责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年8月，被告建工总承包公司作为甲方与原告作为乙方签订《罗城仫佬族自治县强制隔离戒毒所工程项目消防工程分包合同》约定，1、乙方按甲方提供的消防电子图施工，完成（后附）控制价预算清单的全部内容（室内消火栓系统、室外消火栓安装、自动喷淋灭火系统、消防自动报警系统、消防电源监控系统、气体灭火系统、消防应急照明疏散系统）。2、工程承包范围及内容外增加的项目，另行签证。3、现场增加无定额可套预算的工程项目，按现场定价签证。4、项目及定额未包含有取费的第三方检测不在承包范围内。5、如国家政策性调整及不可抗力的因素导致原工程量增加的项目，按政策规定执行。承包方式为乙方包工包料；施工工期为120天，如土建工程工期延期，则消防工程工期也相应顺延，其他情况的工期顺延必须征得甲方签证认可，否则按拖延工期处理；合同暂估价格为人民币：玖拾万整，结算以实际发生量计取，以最终结算数额为准。增加签证的工程项目，另行结算。结算付款方式：每月按完成工程量的80%支付工程进度款，分包人提交工程竣工结算资料后，发包人在20个工作日内审定完毕，经双方确认竣工结算价，通过消防验收合格支付至双方确认竣工结算价的90%；余款待认定审计竣工结算批示价后支付7%，剩下的3%作为工程质量保修金，按合格证签发日期算起满一年后扣除相关费用后（无息）付完全款。如甲方不按约定支付工程款的，每延期一天，按欠付工程款的万分之三向乙方支付违约金，但违约金总额最高不得超过欠付工程款总额的5%。因甲方要求未按图纸施工或非因乙方承包范围内的消防设施原因，影响消防竣工验收的，由甲方自行承担责任，同时赔偿由此造成乙方的经济损失。合同签订后，原告将本案工程交由下属的河池分公司实际履行并进场施工。因被告建工总承包公司未按合同约定支付进度款，导致几度停工。原告多次发函要求被告建工总承包公司拨款，被告建工总承包公司均以各种理由推脱不付。2019年12月25日，原告向被告建工总承包公司发出拨款申请书，称已完成的工程量对应的工程款金额为883922.13元，按合同约定下浮25%后，支付80%进度款530353.28元，已支付250000元，请求支付280353.28元，被告建工总承包公司仍不予支付，导致工程最终停工。2020年4月17日，被告建工总承包公司向原告发函要求恢复施工，并于4月28日完成消防安装，29日完成验收，30日交付业主使用。原告在4月20日上午收悉函件后，复函称不支付进度款无法恢复施工。2020年4月30日，涉案工程项目交付业主使用。之后被告建工总承包公司既不支付欠付工程进度款，也不与原告就已完成的工程量进行结算。原告认为，被告建工总承包公司既已将涉案工程项目交付业主使用一年有余，应视为验收合格。原告已完成的工程量对应的价款达883922.13元，被告建工总承包公司应按原告已完成工程量支付全部工程款，即662941.5元（883922.13元下浮25%），至今被告建工总承包公司只支付250000元，**412941.5元为支付。原告特提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。 被告建工总承包公司辩称，一、本案现应中止审理，等待另案的生效裁判结果。案涉项目就**诉罗城仫佬族自治县XX局及建工总承包公司建设工程施工合同纠纷案已由环江毛南族自治县人民法院受理，案号(2022)桂1226民初166号，现在案件正处于对整个项目进行鉴定的阶段，如本案重新走鉴定程序，那么可能存在两个鉴定结果不一致，导致判决不统一的情况。因此，根据《民事诉讼法》第一百五十条“有下列情形之一的，中止诉讼:(五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的规定，本案符合必须以(2022)桂1226民初166号案件的生效裁判为依据的情况，因此，本案应当中止审理。二、**作为罗城戒毒所项目的实际施工人，应就本案的欠款承担支付责任。**挂靠建工总承包公司承包案涉项目，本案诉争款项为案涉项目的款项，根据《项目管理目标承包责任书》第十一.(二).5款“工程竣工后，乙方必须在支付完人工、材料、机械等欠款并全额提供相关发票凭证后，方可向甲方申请工程余款的支付”的约定，**应当对众工装饰消防公司的款项承担支付责任。三、众工装饰消防公司主张已施工工程量883922.13元及尚欠工程款412941.50元没有事实与法律依据，应当承担举证不能的责任。第一，现消防工程属于未完工、未竣工结算、已施工工程量未知的情况，众工装饰消防公司仅依据《拨款申请书》的内容向建工总承包公司主张已施工工程量价款为883922.13元，是不符合事实依据的。该《拨款申请书》仅是众工装饰消防公司自行出具的，并无监理单位、建设单位及建工总承包公司的签字、**予以认可。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，众工装饰消防公司对其主张承担举证责任，否则应对此承担举证不能的不利后果。第二，如法院认定建工总承包公司应向众工装饰消防公司支付工程款，众工装饰消防公司主张建工总承包公司尚欠工程款412941.50元亦没有事实与法律依据。首先，建工总承包公司已施工工程量并未得到建工总承包公司确认。其次，根据案涉合同第六条第一款“竣工结算总价经审计核准批示竣工结算价减扣税额后下浮25%再加上税额为有效合同结算造价”及第二款“经双方确认竣工结算价，通过消防验收合格后付至双方确认竣工结算价的90%，余款待认定审计竣工结算价批示后支付7%，剩下的3%作为工程质量保修金，按合格证签发日期起算满1年后扣除相关费用后付完余款”的约定，案涉消防工程已施工工程量并未得到建工总承包公司的确认、尚未取得合格意见书，案涉罗城戒毒所项目也并未审计结算完成，无法取得经审计核准批示的竣工结算价。因此，如法院认定建工总承包公司需向众工装饰消防公司付款，建工总承包公司也仅需付至双方确认的工程量下浮25%后的80%。四、建工总承包公司已支付合同项下部分款项，根据众工装饰消防公司的已施工工程量支付比例及合同先票后款的约定，建工总承包公司并未构成违约，无需承担任何违约责任。首先，建工总承包公司仅施工部分工程、已施工工程量并未得到建工总承包公司确认，建工总承包公司系因**的借款方向众工装饰消防公司支付款项。其次，根据案涉合同第六条第三款“乙方在每次提起付款时需同时向甲方提供等额、真实、合法有效的3%增值税普通发票原件给甲方，否则甲方有权拒付任何款项，且属乙方违约”的约定，众工装饰消防公司应在付款前向建工总承包公司开具增值税普通发票，但建工总承包公司至今未收到众工装饰消防公司就案涉消防工程开具的任何发票，根据(2017)最高法民申1675号民事判决书中:“开具增值税发票并非出卖人的主要合同义务，仅是附随义务，除非合同有明确约定了先后履行顺序”的审判原则，案涉合同已经明确约定先票后款，否则建工总承包公司有权拒付工程款，据此，建工总承包公司不存在违约行为。五、众工装饰消防公司人违反案涉合同的约定径行停工，案涉项目的消防工程并未完工、验收，应为众工装饰消防公司违约，建工总承包公司保留向众工装饰消防公司主张工期违约的权利。根据案涉《消防工程分包施工合同》的约定，众工装饰消防公司系对案涉项目的消防工程进行施工，负责承包范围内工程设施通过消防验收合格，施工工期为120天，竣工日期为消防管理部门颁发的合格意见书所标示的日期。根据众工装饰消防公司提交的证据《工程联系单》可知，众工装饰消防公司在2018年10月30日已经入场施工，但至今仍未完成案涉合同项下的消防工程，仅施工部分消火栓系统管道及自动喷淋系统，现消防工程属于未完工、未竣工结算、已施工工程量未知的情况，尚未得到消防管理部门颁发的合格意见书，且众工装饰消防公司在诉状中自认已几度停工，根据案涉合同第四条“施工工期120天”的约定，众工装饰消防公司承包的消防工程已属于特别严重的工期超期。综上所述，众工装饰消防公司主张的工程款及违约金均无事实与法律依据，建工总承包公司不存在违约行为。请求驳回申请人的诉讼请求。 被告罗城县XX局辩称，一、本案消防工程分包施工合同无效。2017年5月26日，罗城县XX局作为发包方与作为承包方的本案另一被告建工总承包公司就罗城仫佬族自治县强制隔离戒毒所工程签订建设工程施工合同(合同编号:Z-17028),约定:“1、工程总建筑面积为12877.23平方米，总造价为26321088.61元，工程承包范围包括土建、安装、消防、电气、弱电等工程。2、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任”。2018年8月，在未征得罗城县XX局同意的情况下，建工总承包公司将罗城仫佬族自治县强制隔离戒毒所工程项目消防工程分包给众工装饰消防公司,双方签订了消防工程分包施工合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”之规定，本案消防工程分包施工合同属违法转包，应认定无效。根据合同相对性原理，罗城县XX局与众工装饰消防公司无合同关系，亦非建设工程施工合同相对方，因此众工装饰消防公司无权向罗城县XX局主张支付涉诉消防工程款项。二、本案涉诉消防工程未进行竣工验收，尚未具备工程竣工结算的前提条件。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”之规定，本案涉诉消防工程，在未取得法定的工程竣工报告、工程竣工验收证书、工程竣工验收报告、工程质量监督报告、工程保修书等材料的前提下，显然无法进行竣工验收。竣工结算是指施工企业按照合同规定，在一个单位工程或建筑安装工程完工、验收、点交后，向建设单位办理最后工程价款清算的经济技术文件。其前提条件是:完成合同约定相关工作，且质量合格。具体如下:1、质量合格是工程的必要条件。结算以工程计量为基础，计量必须以质量合格为前提。2、符合合同条件。一切结算均需要符合合同规定的要求。3、变更项目必须有工程师的变更通知。4、监理工程师同意。国家住建部《建设工程价款结算暂行办法》第三条“本办法所称建设工程价款结算(以下简称“工程价款结算”)，是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动”，也对建设工程价款结算**，作了明确界定。由此可见，众工装饰消防公司承包的涉诉消防工程，在未经竣工验收，未具备工程竣工结算条件之情形下，其要求罗城县XX局支付工程款的请求，于理无法无据。三、众工装饰消防公司明知建工总承包公司非发包方，仍与其签订消防分包施工合同，应当承担过错责任，未按规定实施消防工程，应承担违约责任。2020年8月，众工装饰消防公司在明知建工总承包公司非工程发包方的情况下，未经罗城县XX局同意，仍与其签订消防工程分包合同，其主观上有明显过错，应当承担民事过错责任。因本案消防工程属违法分包，众工装饰消防公司作为实际施工人，2020年4月，涉诉消防工程经河池市消防支队检验，因存在质量及安全隐患，未通过验收。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第十二条”因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。”之规定，将依法请求减少支付涉诉消防工程款，并追究总承包人及众工装饰消防公司的违约责任。四、众工装饰消防公司主张消防工程款90万元，缺乏材料明细及具体价格，无事实依据。众工装饰消防公司与建工总承包公司签订的分包合同中,仅在合同条款第五条中约定,合同暂估价格为90万元，无任何附件说明，缺乏材料明细及具体价格，无事实依据。根据谁主张，谁举证原则，应由众工装饰消防公司提供证据予以证实。五、众工装饰消防公司所诉请的工程款412941.5元,罗城县XX局不予以认可，特提请重新审计，并驳回众工装饰消防公司的诉讼请求。 被告**辩称，众工装饰消防公司的诉请没有于法无据没有客观事实，应当不予支持。**并非本案适格被告，消防施工的合同是众工装饰消防公司与建工总承包公司所签订，且由建工总承包公司向众工装饰消防公司支付部分工程款，根据合同相对性原则，众工装饰消防公司应向建工总承包公司主张工程款。根据民事诉讼法的规定，本案是建设工程施工合同纠纷，众工装饰消防公司并未将**列为被告，**不应当在本案中承担任何责任，否则有可能超出众工装饰消防公司诉讼请求作出超限判决。本案中，众工装饰消防公司就工程量的完成并未形成合意，也未对工程造价进行核算，**已于2022年1月申请对罗城戒毒所工程的实际工程量及价格进行司法鉴定，目前该鉴定结果尚未出具，众工装饰消防公司对项目工程量完成的实际情况尚未确定，其主张已完成80%的工程量及要求支付相应工程款不符合客观事实。众工装饰消防公司施工中连最主要的消防设施设备如消防洞都没有安装，导致项目无法正常使用，其与建工总承包公司签订的合同目的无法实现，故众工装饰消防公司的诉请应当不予支持。如果法院认定**应该承担责任，**也无需承担全部责任，因为**实际完成了罗城戒毒所工程项目主体部分的建设，完成消防管道的预埋、消防打孔、消防喷头的安装整改，在扣除**完成的工程量后，承担相应责任才符合法律公平正义的要求。 诉讼过程中，2021年11月23日，**就罗城县强制隔离戒毒所建设工程项目提起诉讼，本院依法立案受理，立案号（2021）桂1225民初1914号。原告**提出诉讼请求：1、判令被告建工总承包公司、建工总承包二分公司、罗城县XX局共同支付原告工程款13688978.95元;2、被告建工总承包公司、建工总承包二分公司支付原告逾期支付工程款违约金(以尚欠工程款12023092.73元为基数,按每日万分之四,自2019年9月9日起至被告付清全部款**日止,现暂计至2021年11月18日为3852198.91元;以1665886.22元为基数,按每日万分之四,自2020年6月3日起计算至被告付清全部款**日止,暂计至2021年11月18日为355166.94,暂计至2021年11月18日违约金合计427365.8元);3、被告建工总承包公司、建工总承包二分公司共同向原告支付垫付的检测费用65000元及利息(以65000元为基数,按LPR,自原告垫付之日起计算至被告付清该笔款**日止）;4、被告建工总承包公司、建工总承包二分公司共同向原告支付各项停工导致工期顺延所产生的经济损失共计617652.53元(其中:人工工资260220元,物料升降机租金25200元,外架租金332232.53元);5、被告罗城XX局对被告建工总承包公司、建工总承包二分公司上述债务在欠付工程款范围内承担连带责任;6、本案诉讼费由三被告共同承担。审理过程中，**于2021年11月29日本院提交《指定管辖申请书》申请将该案提级指定管辖。经河池市中级人民法院指定，该案由环江毛南族自治县人民法院审理，该案目前尚在进行司法鉴定阶段。2022年1月19日，罗城县XX局向本院申请对原告完成的消防工程项目的工程量及造价进行鉴定。在进行司法鉴定过程中，罗城县XX局于2022年4月12日以本案与环江县人民法院审理的**与建工总承包公司、罗城县XX局建设工程施工合同纠纷一案，均系因罗城县强制隔离戒毒所工程项目引发的工程款纠纷，两案法律事实重合，法律关系相同，为避免同时审理发生矛盾或重复裁判为由，申请中止本案审理。 本院经审查认为，众工装饰消防公司系以罗城戒毒所工程消防项目承建方提起本案诉讼。而**以其是罗城戒毒所工程项目实际施工人为由提起诉讼向承包方建工总承包公司及发包方罗城县XX局主张涉案项目工程款，现环江毛南族自治县人民法院已立案受理且尚在鉴定阶段，为避免不同生效判决判令承包方建工总承包公司或发包方罗城县XX局就同一债务分别向**、众工装饰消防公司进行清偿的情形发生，众工装饰消防公司可在**起诉建工总承包公司、罗城县XX局建设工程施工合同纠纷一案的一审辩论终结前作为第三人参加诉讼，亦可待前述案件审理终结后，另行提起诉讼，故本案的起诉应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款第（三）**规定，裁定如下： 驳回原告深圳市众工装饰消防工程有限公司的起诉。 原告深圳市众工装饰消防工程有限公司预交的案件受理费3902元予以退还。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河池市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　银星文 二〇二二年十二月九日 书　记　员　　***