***、郑州市上街区峡窝镇人民政府等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终15121号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年1月16日出生，汉族，住河南省荥阳市。

委托诉讼代理人：王珺杰，河南龙图律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李瞻，河南龙图律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：郑州市上街区峡窝镇人民政府，住所地河南省郑州市上街区金屏路与漓江路交叉口向东100米路南。

负责人：许阳阳，该镇镇长。

委托诉讼代理人：牛晓博，北京观韬中茂（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁梓旋，北京观韬中茂（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南省昱德建筑安装有限公司，住所地郑州市上街区工业路119号。

法定代表人：孙静。

原审第三人：张林涛，男，1985年8月29日出生，汉族，住河南省荥阳市。

原审第三人：朱宏超，男，1972年7月20日出生，汉族，住河南省荣阳市。

原审第三人：许晓鹏，男，1986年2月24日出生，汉族，住河南省荥阳市。

原审第三人：徐干，男，1982年10月29日出生，汉族，住河南省荥阳市。

上诉人***因与被上诉人郑州市上街区峡窝镇人民政府（以下简称峡窝镇政府）、河南省昱德建筑安装有限公司（以下简称昱德公司）及原审第三人张林涛、朱宏超、许晓鹏、徐干建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2021）豫0106民初1568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法改判由昱德公司与峡窝镇政府对欠付***的工程款（13566087.75元）及利息承担连带责任；2.本案一审、二审诉讼费由峡窝镇政府、昱德公司承担。事实和理由：一审法院判决认定事实不清，证据不足。1.一审判决认定峡窝镇政府作为发包人，应在欠付建设工程价款范围内承担责任。而一审判决所称不能查明峡窝镇政府欠付的涉案工程价款事实认定不清。2019年12月，峡窝镇政府向上街部门申请拨付涉案项目的工程款，在拨付申请中明确列明：“合同造价为210425841.5元，累计付款168335504.9元，本次申请金额为14730000元”，由此可以得出，剩余部分工程款应为27360336元。2021年9月30日，峡窝镇政府向上街区人民法院出具的情况说明也注明：“还未支付的工程款为13691536.1元”。以上两次工程款余款均是峡窝镇政府的自认金额，无论以哪个为准，都足以清偿***的债务。要查清是否拖欠工程款，只需要峡窝镇政府出具支付工程款的明细计算及转账记录即可，不存在无法查明的情形。2.一审判决认定的昱德公司与峡窝镇政府之间存在借款关系，且昱德公司以涉案的锦江社区安置区建设项目B4地块作为抵押，应作为已付工程款予以抵扣，该事实认定不清。依据一审证据，昱德公司的借款是向峡窝镇西林子村民组的借款，而不是向峡窝镇政府，主体不一致，与峡窝镇政府并无直接关系，不能予以相抵。3.一审法院裁判衡量标准不一致。***起诉时的金额是依据来往账目自认的数据，峡窝镇政府提交的拖欠工程款的金额也是自认数据。然而，一审法院认可***的计算金额，不认可峡窝镇政府自认的拖欠工程款金额，衡量标准不一致，对***明显不公平，也体现了对峡窝镇政府不承担连带责任的偏袒。***为了完成政府的安置房工程，已经投入了自身全部的财力，按时交工，才得以让村民回迁安置。在2017年12月31日峡窝镇政府组织***交房屋钥匙时明确答复***及其施工负责人，一定会保障剩余工程款向***及施工班组支付，并签订了“三方协议”。在签订的“三方协议”中，也明确了已经支付的工程款金额及后续工程款无***签字不得向昱德公司支付。也就是说，三方对工程款的来往账目无异议，也不存在与其他的纠纷。此后，也都是峡窝镇政府与***等予以直接对接办理各项手续。然而，峡窝镇政府现又提出存在借款纠纷为由予以抗辩，置***等的利益于不顾，导致产生社会矛盾，无论于情于理于法，峡窝镇政府都应承担连带清偿责任。4.一审判决内容自相矛盾。一审判决描述称现有证据不能查明峡窝镇政府欠付工程款，还描述昱德公司的借款已经超过了未支付的工程款，然而，没有阐述拖欠工程款的金额与借款的金额究竟是多少，如果未能或者不能查明，何来借款超过了剩余工程款的依据。上述判决实在令人难以信服，前后是相互矛盾的。故此，现有证据足以查证欠付工程价款，一审法院却怠于审查，而现有证据无法证明的借款关系，一审法院却妄加认定，一审法院判决对事实认定不清。据此，特提起上诉，请依法判决。

峡窝镇政府辩称，***的上诉请求及理由依法不能成立。一、***与峡窝镇政府不存在建设工程施工合同关系，且***未能举证证明欠付工程款情形，峡窝镇政府没有向其支付工程价款的义务和理由，***不能突破合同相对性要求峡窝镇政府向其支付工程价款。本案峡窝镇政府依法通过招投标程序确定了案涉项目施工方为昱德公司，并于2014年11月1日与昱德公司签订了建设工程施工合同，约定将峡窝镇安置区改造B4区域项目工程发包给昱德公司。因此与峡窝镇政府存在建设工程施工合同关系的是昱德公司，有权向峡窝镇政府主张建设工程款的也是昱德公司。本案峡窝镇政府与***不存在任何施工合同关系。即使***与昱德公司存在施工合同关系，***也不能直接以其与昱德公司之间尚未清偿的款项向峡窝镇政府主张，并认为该款项即为峡窝镇政府与昱德公司之间尚未清偿款项。峡窝镇政府应与昱德公司就案涉项目进行结算，无向***或第三人进行结算甚至清偿的义务。目前昱德公司处于停业状态，峡窝镇政府无法与其就案涉工程相关债权债务进行清算是事实，在此情况下，一审判决作出在昱德公司不能正常经营情况下，双方无法进行结算，根据现有证据不能查明峡窝镇政府欠付涉案工程价款的认定是正确的。而***在没有与昱德公司工程结算，也没有昱德公司与峡窝镇政府工程结算的情况下，其单方主张的工程款金额没有任何依据。因此，***要求峡窝镇政府向其支付工程款的诉请突破了合同相对性原则，缺乏事实和法律依据，应当依法驳回其诉请。二、昱德公司就案涉项目向峡窝镇政府借款是客观事实，一审中已经出具相关借款凭证予以证实，昱德公司就案涉项目工程向峡窝镇政府借款金额已经超过峡窝镇政府尚未向昱德公司支付的工程款，因此峡窝镇政府无向昱德公司支付剩余工程款的义务。在峡窝镇政府将峡窝镇安置区改造B4区域项目工程发包给昱德公司后，昱德公司以缺乏资金为由向峡窝镇政府借款施工，并约定在工程完工后在剩余的工程款中扣除。之后在施工期间，昱德公司又多次以此为由向峡窝镇政府及村委借款，在其与村委的借款中也明确写明以案涉工程为抵押担保。上述借款均有证据予以证明，已经印证了峡窝镇政府对昱德公司就案涉工程享有债权，且在昱德公司对峡窝镇政府所负债务与本案剩余工程款相互抵扣后，昱德公司仍欠付峡窝镇政府一千多万元，但目前昱德公司处于停业状态，峡窝镇政府无法与其负责人取得联系，更无法就案涉工程相关债权债务进行清算。在此情况下，一审法院认定不能查明峡窝镇政府欠付涉案工程价款正确，***上诉请求及理由依法不能成立。三、***对其是实际施工人的事实未能举证予以证明，其在一审中先是主张第三人为实际施工人，后又改口主张自己为实际施工人，前后自相矛盾，更加印证了其根本无权向峡窝镇政府主张案涉工程款。***在一审提起诉讼之时，就申请张林涛、朱宏超、许晓鹏、徐干作为第三人参加诉讼，其在追加第三人参加诉讼申请书中写明：“实际施工人是被申请人，涉案工程款应当向实际施工人支付……被申请人应当参加本次诉讼中，一次性解决纠纷”，其提供的相关证据亦是用于证明第三人实际参与了案涉工程的施工过程，说明***与第三人对此达成共识，认为实际施工人是第三人，只是代由***向昱德公司与峡窝镇政府主张权利。而第三人与峡窝镇政府的纠纷已由郑州市中级人民法院、河南省高级人民法院作出过处理，在峡窝镇政府提出该答辩意见后，***又与第三人达成一致意见，同意***作为本案实际施工人向峡窝镇政府主张工程款。对此，一审判决书中载明：“且第三人张林涛、朱宏超、许晓鹏、徐干对***作为实际施工人主张权利无异议（***与第三人就涉案工程款可另行处理），故***可以作为实际施工人主张权利”，峡窝镇政府对此存有异议。对于建设工程施工合同纠纷中的实际施工人身份，需要结合法律和实际施工事实进行综合认定，而不是第三人和***单方庭上商议决定。在本案中，***一开始主张的实际施工人是第三人，其提供的证据亦是对第三人的实际施工人身份予以证明，但在峡窝镇政府提出相关答辩后，其又与第三人统一口径，变更***为实际施工人，而对于其变更后的主张却未提供任何证据予以证明。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，在本次诉讼过程中，***未提供任何证据证实其为实际施工人，无权以实际施工人身份向峡窝镇政府主张权利。一审法院在没有任何证据予以证明的情况下，认定***可以作为实际施工人主张权利亦是错误的，请二审法院对此予以纠正。四、郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1851号生效判决书已对本案建设工程施工合同纠纷作出判决，驳回了张林涛、朱宏超等本案第三人的诉讼请求，本案***重新以相同事实理由提起诉讼，张林涛、朱宏超等人又以第三人身份参加本案，本案显然是***与第三人针对同一事由提起的重复恶意诉讼。综上，***的上诉请求和理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

张林涛、朱宏超、许晓鹏、徐干述称，一审判决明显不公正，请求二审认真审核给予改判。《三方协议》签订背景是为了让我们把建成的安置房交付峡窝镇政府，对支付工程作出承诺。在协议签订前，峡窝镇政府对拖欠我们工程款的事实充分予以认可，是三方对实际施工人以及拖欠款项的确认，是峡窝镇政府和昱德公司以及***之间工程承包合同后的补充协议。三方协议明确显示了涉案工程的面积、暂定单价、工程总价、已支付工程款金额、税费等重要数据，三方都认真核对并认可的情况下签字盖章。峡窝镇政府对此没有异议。然而在诉讼阶段，峡窝镇政府先是声称对该协议不知情，紧接着又拿出几笔昱德公司和南峡窝村及西林子村的借款复印件，声称要用该借款冲抵我们的剩余工程专用款。这两张借款是南峡窝村委、西林子村三个村民组和昱德公司之间的借贷关系，并没有峡窝镇政府的盖章，纯属是个人借款，不能抵扣工程款。且如果是工程款在三方协议中也没有显示。三方协议显示，签三方协议之前的工程款该由昱德公司偿还，峡窝镇政府是付款单位，剩余的工程款由峡窝镇政府承担并清欠。为了预防剩余工程款专款专用不出现意外，协议上特别备注了没有***签字工程款不得向乙方支付。一审虽判决昱德公司支付剩余工程款，但事实上，峡窝镇政府仍有大量工程款未向昱德公司支付，该未支付款项足以支付我们的工程款。诉讼中，***已经提交了峡窝镇政府自认的欠款数额的证据，但一审法院既不采信也不查明峡窝镇政府已经支付工程款的金额，与法律规定违背。请求改判峡窝镇政府在未支付范围内承担连带责任。

***向一审法院起诉请求：1．判令昱德公司、峡窝镇政府连带支付***工程款10000元（暂定，依据审计结论再进行变更）；2．判令昱德公司、峡窝镇政府自起诉之日起至款项结清完毕止向***支付利息（以10000元为基数，按年息3.85％计算）；3．本案诉讼费用由昱德公司、峡窝镇政府承担。诉讼过程中，***变更诉讼请求为：1．判令昱德公司、峡窝镇政府连带支付***工程款本金13566087.75元；2．判令昱德公司、峡窝镇政府连带向***支付利息（以13566087.75元为基数，自2021年3月13日起至款项清偿完毕日止，按年息4.75％计算）；3．本案诉讼费用由昱德公司、峡窝镇政府承担。

一审法院认定事实：郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1851号张林涛、朱宏超、许晓鹏、徐干与峡窝镇政府、昱德公司建设工程施工合同纠纷一案于2019年8月14日立案，该案已生效判决书中查明：峡窝镇政府通过招投标程序将上街区锦江社区安置区建设项目（B4地块）工程发包给昱德公司。2014年11月1日，峡窝镇政府（甲方、发包方）、昱德公司（乙方、承包方）就上述工程签订《建设工程施工合同》，关于付款周期约定，工程结算验收经政府财政部门或审计部门评审后30日内甲方支付至决算价的95％，其余5％作为保修金，竣工一年后支付决算价格的3％（无息），竣工二年期满后再支付决算价的1％（无息），剩余款项待防水保修期满后一个月内付清（无息）。

2015年5月1日，昱德公司（发包方、甲方）与***（承包方、乙方）就锦江社区建安工程1、4、5、8、9、10号楼签订《锦江社区B4建安工程施工合同》，承包范围：施工图纸范围内除甲方专业分包的全部建筑、安装工程及对分包单位的管理、协调和配合工作。甲方专业分包工程：（1）电梯工程；（2）土方开挖；（3）消防工程。

2017年12月31日，昱德公司（甲方）、***（乙方）、峡窝镇政府（丙方）签订《协议书》，甲乙丙三方就乙方以实际投入施工的“锦江社区建安工程”支付工程款相关事宜经充分协商，在平等自愿基础上达成如下协议：一、经甲乙双方确认，乙方***作为实际施工人投入施工的锦江社区1号、4号、5号、8号、9号、10号楼总建筑面积约为87586.78平方米，每平方米暂定价格为1300元（最终以决算价格为准），依据暂定价的总工程款为11386.28万元，甲方在2018年1月10日左右前支付乙方总工程款的80％，为9109.03万元，减去甲方已经向乙方支付的工程款并扣除各项税费后甲方还应向乙方支付工程款1737.85万元。……四、丙方向甲方支付锦江社区1号、4号、5号、8号、9号、10号楼工程款需乙方***签字，未经乙方***签字丙方不得向乙方锦江社区1号、4号、5号、8号、9号、10号楼工程款。后附《锦江社区付款明细表》显示已支付工程款62780926元，税费为12％。

2018年5月21日，昱德公司向峡窝镇政府提交《工程结算申请书》。诉讼过程中，该院依***申请出具调查令，根据调取出的《关于峡窝镇锦江社区安置区B4地块（南峡窝村）建设项目结算的评审意见》（2021年3月12日）、《竣工结算审核汇总表》显示，峡窝镇锦江社区安置区B4地块（南峡窝村）建设项目结算价189527041.06元，其中1号、4号、5号、8号、9号、10号楼土建和安装（消防以外）审定结算金额合计108667564.48元。

***提交《付款明细》显示：一、合同审定价108667564.48元；二、已经支付82061369元，包括：1．（2017年12月31日）62780926元；2．（2018年2月）10000000元，凭证：昱德公司向***账户转账流水；3．（2019年2月3日）2500000元，凭证：***出具借据；4.6780443元（2020年1月20日），***称峡窝镇政府直接支付给农民工；三、合同审定价减去已经支付金额等于26606195.48元；四、总工程款扣除12％的税金（13040107.7元）；五、用剩余工程款减去应扣除的总税款，未支付金额为13566087.78元。

峡窝镇政府称，截止2021年9月26日已支付昱德公司工程款175835504.9元，按照评审结果，还未支付的工程款为13691536.1元。另外，河南青建置业有限公司及昱德公司以涉案项目为担保分别向峡窝镇政府借款11177040元，向南峡窝村借款10000000元，向西林子村委借款7000000元，共计28177040元。峡窝镇政府向该院提交上述借款相关凭证，其中河南青建置业有限公司就涉案工程借款600000元与本案无关，其余均为昱德公司向峡窝镇政府借款，另昱德公司向南峡窝村、西林子村委借款均以涉案工程款为担保。

一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷，峡窝镇政府将包括涉案工程在内的锦江社区安置区建设项目（B4地块）发包给昱德公司，后昱德公司将涉案工程违法分包给***，故***与昱德公司签订的《锦江社区B4建安工程施工合同》无效。昱德公司作为合同相对人，***向其主张工程款，不违反法律规定，该院予以支持。关于欠付工程款13566087.75元，结合***提交的《付款明细》，该院予以认定。关于利息，以13566087.75元为基数，自2021年3月13日起至实际支付之日止，按照年利率3.85％计算。

根据2017年12月31日《协议书》，昱德公司、峡窝镇政府确认***为涉案工程实际施工人，且第三人张林涛、朱宏超、许晓鹏、徐干对***作为实际施工人主张权利无异议（***与第三人就涉案工程款可另行处理），故***可以作为实际施工人主张权利。峡窝镇政府作为发包人，应在欠付建设工程价款范围内承担责任。现昱德公司就涉案工程与峡窝镇政府之间还存在借款或以涉案工程款为担保的借款，借款数额超过未支付的工程款且早已到期，应作为已付工程款予以抵扣，在昱德公司不能正常经营情况下，双方无法进行结算，根据现有证据不能查明峡窝镇政府欠付涉案工程价款，故对于***主张峡窝镇政府承担责任，该院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条，第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，一百四十四条之规定，判决：一、河南省昱德建筑安装有限公司应于判决生效后十日内支付***工程款13566087.75元及利息（以13566087.75元为基数，自2021年3月13日起至实际支付之日止，按照年利率3.85％计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费51614元，由河南省昱德建筑安装有限公司负担。

本院二审期间，当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。

本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点为峡窝镇政府应否对***的工程款承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，***系实际施工人，昱德公司系违法分包人，峡窝镇政府系发包人，***对案涉工程进行了施工，其有权向昱德公司和峡窝镇政府主张工程款。峡窝镇政府认可欠付昱德公司案涉工程款，但昱德公司还有向峡窝镇政府的借款，根据一审证据显示，昱德公司向峡窝镇政府直接借款1000余万元，此外，昱德公司于2017年1月向南峡窝村委会借款1000万元并向峡窝镇区改造项目指挥部说明该款项到工程竣工政府支付工程款时，从昱德公司工程款中划拨此款，上述借款均已到期，一审法院予以抵扣并无不当，上述两部分借款总额已超出峡窝镇政府欠付昱德公司的工程款数额，因此，一审法院未判决峡窝镇政府在本案中承担责任，于法有据，处理并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费103197元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　常爱萍

审判员　　陈　涛

审判员　　王　怡

二〇二二年二月十七日

书记员　　韩　冰