武汉金银湖机械化施工工程有限责任公司与武汉市戎和房屋开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省武汉市东西湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂0112民初1408号

原告（反诉被告）：武汉金银湖机械化施工工程有限责任公司，住所地武汉市东西湖区金银湖街张柏公路东、田园东路南2号厂房1-6层（11）。统一社会信用代码914201123002158638。

法定代表人：程远明，董事长。

委托诉讼代理人：徐秋先，湖北卓胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐倩，湖北卓胜律师事务所律师。

被告（反诉原告）：武汉市戎和房屋开发有限责任公司，住所地武汉市东西湖区吴家山台商投资区吴南路4号。统一社会信用代码91420100728250168H。

法定代表人：黄旺喜，总经理。

委托诉讼代理人：徐化冰，湖北朴诺律师事务所律师。

原告（反诉被告）武汉金银湖机械化施工工程有限责任公司（以下简称金银湖公司）与被告（反诉原告）武汉市戎和房屋开发有限责任公司（以下简称戎和公司）、第三人鄂州市金恒基建筑工程咨询有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月23日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理过程中，金银湖公司申请撤回对第三人鄂州市金恒基建筑工程咨询有限公司的起诉。原告（反诉被告）金银湖公司的委托诉讼代理人徐秋先、徐倩，被告（反诉原告）戎和公司的委托诉讼代理人徐化冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）金银湖公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付下欠原告的工程款4,933,712.4元；2、判令被告以4,933,712.4元为基数按年利率6%承担延期支付的利息损失666,050元（从2016年2月1日暂计至2018年5月1日），应计算至实际履行完毕之日止；3、判令被告承担本案的诉讼费及保全费用。事实与理由：2015年7月13日，原、被告就被告开发的凯旋名居项目的土方工程签订了《施工承包合同》，根据合同的约定，原告承包的内容为：部分地下基础的挖掘及土方外运工程，工程的总造价为10,155,411元。实际施工中，原告增加了桩基工程清淤换填及临时机械作业，合同所涉的工程及增加的工程原告均于2016年1月完工。但是被告未按照合同约定的时间支付工程进度款，双方经过多次的协商，被告支付了5,000,000元的工程款。2017年11月29日，原告所承接的工程经过被告指定的案外人进行审计，第三方及原、被告三方共同签署《工程造价编审确认表》，该确认表显示：原告承接的工程总造价为9,933,712.4元，故被告下欠原告的工程款为4,933,712.4元。被告开发的凯旋名居项目早已完工，并且已经实际交付业主，该项目系被告与他人合作开发，相互推诿，导致原告的工程款项至今未能支付到位，已经严重侵犯了原告的合法权益。据此，原告特诉诸法院，请求判如所请。

被告（反诉原告）戎和公司就本诉辩称，《施工承包合同》第一条1.3约定的“承包内容”为“部分地下基础挖掘及土方外运工程”，但是金银湖公司只履行了一半合同义务，即只挖掘不外运，将渣土积在现场。2017年11月29日，双方和工程审计单位共同签署《工程造价编审确认表》，确认工程总造价。此造价包含了全部工程即挖掘和外运两项，但是金银湖公司一直不履行外运义务。《施工承包合同》第五条“付款方式”5.2约定的付款时间是“土方工程完工后”，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，因此戎和公司不付款是正当的。

关于金银湖公司主张的利息问题，戎和公司答辩如下：因本工程未按照法律规定履行招投标程序，合同系无效合同，根据相关规定，戎和公司有权不支付利息。

被告（反诉原告）戎和公司向本院提出反诉请求：1、判令金银湖公司依照法律规定和合同约定，在十天之内履行合同，将渣土外运；2、由金银湖公司承担诉讼费用。事实和理由：2015年7月13日，戎和公司和金银湖公司签订《施工承包合同》，合同第一条1.3约定的“承包内容”为“部分地下基础挖掘及土方外运工程”，但是金银湖公司只履行了一半，只挖掘不外运，将渣土堆积在现场。2017年11月29日，双方和工程审计单位共同签署《工程造价编审确认表》，确认工程总造价。此造价包含了全部工程及挖掘和外运两项，但是金银湖公司一直不履行外运义务。政府部门多次找戎和公司要求处理此渣土垃圾，戎和公司也要求金银湖公司将渣土外运，但是金银湖公司置之不理。

《城市建筑垃圾管理规定》第十二条规定“施工单位应当及时清运工程施工过程中产生的建筑垃圾，并按照城市人民政府市容环境卫生主管部门的规定处置，防止污染环境”。戎和公司认为，无论是按照国家规定，还是合同约定，金银湖公司都应该履行合同义务，将渣土外运。

因金银湖公司已经就本案施工合同向法院起诉，要求戎和公司支付工程款，武汉市东西湖区人民法院已经立案。现戎和公司提起反诉，请求法院依法维护戎和公司合法权益。

原告（反诉被告）金银湖公司就反诉答辩意见如下：一、戎和公司应该对其反诉的金银湖公司渣土未能外运提供证据，否则举证不能的法律后果由戎和公司承担。二、戎和公司的反诉事实无法得到合理的解释，表现在如下几个方面：1、双方于2015年进行了土方工程的施工，如果涉案的渣土没有外运，作为甲方的戎和公司应当对施工方出具书面或者有文字记录的通知，以表明甲方对渣土外运的事宜履行了告知义务，但是在金银湖公司提起给付之诉前，戎和公司从未向金银湖公司提出过有渣土未外运的问题。2、涉案工程的合同签订时间为2015年7月13日，涉案的工程完工时间为2015年7月20日。至金银湖公司提起给付之前，戎和公司从未有向金银湖公司送达渣土没有外运的书面通知，表明本案不存在渣土没有外运的事实。3、根据戎和公司2017年12月13日向金银湖公司出具的工作联系函显示，确认金银湖公司已按合同完成了全部的施工内容。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和待证事实，本院认定如下：1、金银湖公司提交的《凯旋名居项目土方工程施工承包合同》一份、《武汉市戎和房屋开发有限责任公司工程造价编审确认表》一份，戎和公司对该两份证据的真实性不持异议，对其证明目的不予认可。本院依法对该两份证据的真实性予以认定，对其证明目的本院将综合全案证据予以评判。2、金银湖公司提交的《工作联系函》一份，戎和公司对该证据的真实性持有异议。因该证据上并未加盖戎和公司的印章或有戎和公司相关人员的签字，故本院对该证据不予采信。3、戎和公司提交的《凯旋名居项目土方工程施工承包合同》一份、《武汉市戎和房屋开发有限责任公司工程造价编审确认表》一份、照片一张，金银湖公司对该三份证据的真实性不持异议，但对其证明目的不予认可。本院依法对该三份证据的真实性予以认定，对其证明目的本院将综合全案证据予以评判。4、戎和公司提交的土方计算图，金银湖公司对该证据的真实性不予认可。本院认为该证据系戎和公司单方制作，金银湖公司并未认可，故本院对该证据不予采信。5、关于金银湖公司是否存在土方未外运的事实。本院依戎和公司的申请进行现场查勘，可以确定在凯旋名居项目附近存在渣土堆放的事实。另，本院依戎和公司的申请前往武汉市东西湖区将军路街城管所调查，获知约在2013年时将军路中学反映凯旋名居工程施工堆放的渣土较高，存在安全隐患，后武汉市东西湖区将军路街道办事处自行出资转运了渣土。本院依法认定凯旋名居项目附近存在渣土堆放的事实，但不能认定该堆放的渣土系由金银湖公司造成。

根据原、被告提交的证据及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：

2015年7月10日，戎和公司向乐道清出具《授权委托书》一份，载明：“兹授权乐道清代表本公司与武汉市金银湖机械化施工工程有限公司签订‘凯旋名居项目土方工程施工承包合同’，受托人无转委托权。”

2015年7月13日，戎和公司凯旋名居项目部（甲方）与金银湖公司（乙方）签订《凯旋名居项目土方工程施工承包合同》一份，约定：甲方将位于武汉市东西湖区金银潭大道与姑李路交界东北角凯旋名居项目的部分地下基础挖掘及土方外运工程发包给乙方，工程造价为10,155,411元。付款方式为截止本合同签订日期，甲方支付乙方工程费用2,000,000元（包括已完成土方量、土方二次转运费、甲方临时安排的其他工程内容等）；土方工程完成后，甲方付工程款1,000,000元；2015年10月30日付1,000,000元；剩余款项2016年1月30日前付清。合同同时还约定了工程工期、安全文明施工、其他事项等内容。合同尾部甲方处盖有戎和公司凯旋名居项目部的印章及乐道清的签字，乙方处盖有金银湖公司的印章。

2017年11月29日，经鄂州市金恒基建筑工程咨询有限公司编审，原、被告双方共同确认金银湖公司所施工工程价款为9,933,712.4元。金银湖公司已于2016年1月完工，戎和公司已向金银湖公司支付工程款5,000,000元。

另查明，本案所涉工程未进行招标程序。

还查明，凯旋名居项目已于2018年7月24日取得工程竣工验收备案证明书。

本院认为，关于原、被告签订的《凯旋名居项目土方工程施工承包合同》是否有效的问题。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”的规定，又据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年5月1日实施，2018年6月1日废止）第三条：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”和第七条：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”之规定，本案所涉工程不仅属于商品住宅，而且施工单项合同估算价在200万元以上，所以金银湖公司所施工的项目必须进行招标。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，因金银湖公司所施工的工程必须进行招标而未招标，依法认定原、被告签订的《凯旋名居项目土方工程施工承包合同》为无效合同。

关于金银湖公司要求戎和公司支付工程款4,933,712.4元的诉讼请求。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，金银湖公司依约履行了合同义务，且双方于2017年11月29日确认工程款为9,933,712.4元，扣减戎和公司已支付的工程款5,000,000元，尚欠金银湖公司工程款4,933,712.4元。故对金银湖公司的该项诉讼请求，本院予以支持。关于戎和公司辩称金银湖公司只完成了挖掘土方的义务，而未完成土方外运的义务，因此可以拒绝支付剩余工程款权利的意见。因戎和公司未能举证证明金银湖公司在凯旋名居附近堆放渣土的事实，且双方于2017年11月29日进行对账确认时并未提及堆放渣土一事，应认定为戎和公司在对账确认时是认可金银湖公司已经完成了全部的合同义务，且对工程款的金额不持异议。故对戎和公司的该辩称意见，本院不予支持。

关于金银湖公司要求被告戎和公司支付其利息损失（以4,933,712.4元为本金，从2016年2月1日起计算至付清之日止）的诉讼请求。原、被告签订的《凯旋名居项目土方工程施工承包合同》为无效合同，自始没有法律约束力，所以合同第五条付款方式的约定亦属无效。本案中，双方虽于2017年11月29日确定工程款的金额，但在确认表中并无戎和公司向金银湖公司支付工程款期限的约定；且金银湖公司亦未提交其向戎和公司主张债权的证据。故本院依法支持戎和公司支付金银湖公司利息（以4,933,712.4元为本金，从2018年4月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止），超出部分，本院不予支持。

关于戎和公司要求金银湖公司十日内将渣土外运的反诉请求。因戎和公司未能举证证明凯旋名居附近所堆放的渣土系由金银湖公司施工所造成，则该举证不能的不利法律后果应由戎和公司承担。故本院对戎和公司的该项反诉请求，不予支持。

依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）武汉市戎和房屋开发有限责任公司于本判决生效后五日内支付原告（反诉被告）武汉金银湖机械化施工工程有限责任公司工程款4,933,712.4元及利息（以4,933,712.4元为本金，从2018年4月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；

二、驳回原告（反诉被告）武汉金银湖机械化施工工程有限责任公司的其他诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）武汉市戎和房屋开发有限责任公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50,998元、反诉费63,854元、保全费5000元，共计119,852元，由原告（反诉被告）武汉金银湖机械化施工工程有限责任公司负担9700元，被告（反诉原告）武汉市戎和房屋开发有限责任公司负担110,152元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。

审　判　长　　柯尊杰

人民陪审员　　周　洁

人民陪审员　　彭帮武

二〇一八年九月五日

法官　助理　　林雅致

书　记　员　　秦　屹