某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙07民终1815号 上诉人（原审被告）：***，男，1982年4月11日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：**，浙江欧***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1968年9月14日出生，汉族，户籍地湖南省溆浦县，现住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：***，浙江望道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江望道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：义乌市元利装饰工程有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道稠州西路398号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江东邦律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、义乌市元利装饰工程有限公司（以下简称元利装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初15274号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审法院程序不当。1.原审法院将***列为被告属主体不适格。根据合同相对性原则，本案***并非合同相对人。根据原审查明的事实可知，本案相关工程系元利装饰公司向业主承包并找到***具体施工的，因此本案的合同相对人只能是元利装饰公司。***只是在***、元利装饰公司实施具体工程过程中作为合伙人事后参与进去的，而且***也只是作为管理人参与的，对外的一切权利仍系以元利装饰公司进行的。因此，在本案中，***并非适格的当事人，仅仅是作为该工程的合伙人。对外来讲，均应先由元利装饰公司承担，然后由***与元利装饰公司根据合伙关系来结算承担。2.退一步讲，根据原审法院的认定，本案遗漏了当事人。原审法院认为***、元利装饰公司之间的“还款协议”合法有效，那么根据此认定及该“还款协议”来看，本案理应追加案外人***为被告。二、原审法院认定事实不当。（一）原审法院认定“2015年8月，元利装饰公司与***合伙承包建设义乌市上溪镇上城家园项目的店面装修工程。”明显是错误的。事实上，上述工程系元利装饰公司向相关业主承包建设的，不是共同承包。***仅仅是在事后施工过程中作为合伙人参与进去的，但是，***对外仍系代表元利装饰公司，仅仅是作为工程的管理人员。（二）原审法院认为“因***已于2016年2月5日承诺放弃向元利装饰公司主张工程款的诉请，故***向元利装饰公司支付工程款的诉请，一审法院不予支持。然合伙期间的债务全体合伙人对外应承担连带责任，故***仍应承担全部剩余工程款的支付义务”，这明显是不当的，对***来讲也是不公平的。理由如下：1.原审法院作出上述认定的主要依据为两份，分别系***、元利装饰公司提供的2016年2月1日的“还款协议”及2月5日的“立据”。事实上，原审法院认定上述两份证据的效力本身就是错误的。因为，不管是“还款协议”还是“立据”***均不知情，而且上述两份证据自相矛盾，更为重要的是，***、元利装饰公司对于对方提供的证据均是互不认可的。因此，对于上述两份证据的合法性、关联性、真实性均不足以认定。2.就“还款协议”来讲，其内容本身就不合理，对***不公平，元利装饰公司对此份证据也是不认可的，然原审法院对此并未查明。（三）在原审法院认定“***放弃对元利装饰公司主张”的前提下，由***承担连带付款的基础已经不存在，因为主债务已放弃。本案合同的相对方是元利装饰公司，其是主债务人，***仅仅是合伙人，既然***已放弃对元利装饰公司的主张，那么就应视为其对***也一并放弃。除非本协议确如***说的系受到元利装饰公司胁迫之下出具的，但如是胁迫，***理应先向法院起诉撤销此协议，在“还款协议”未撤销的前提下，本案理应视为结算并支付完毕。（四）如根据原审法院这一判决，***在承担连带付款责任后将无处追偿。（五）原审法院判决***一个人承担全部付款责任不公平。事实上，元利装饰公司在前期管理过程中收取了574800元的工程款。三、原审法院适用法律错误。原审法院不顾合同的相对性及***已放弃元利装饰公司主张的前提下，简单的认为***系合伙人就认为其应承担全部的对外付款责任错误。综上，恳请二审法院查明事实后，撤销原判，依法改判或发回重审。 ***辩称，原审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。***欠***工程款的事实有双方的对账单可以证明，***的上诉没有事实依据。请求二审法院维持原判。 元利装饰公司辩称，原审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：判令元利装饰公司、***支付工程款330000元及利息（利息从起诉之日起按银行同期同档次贷款利率计算至实际履行完毕之日止）。 一审法院认定事实：2015年8月，元利装饰公司与***合伙承包建设义乌市上溪镇上城家园项目的店面装修工程。同期，元利装饰公司将该项目的店面隔层和顶楼混凝土部分的工程分包给***进行施工。后***组织人员进场施工。该项目的前期工程施工由元利装饰公司进行管理，后期工程施工则由***接手进行管理。2016年2月1日，***及案外人***与元利装饰公司达成还款协议，约定元利装饰公司于2016年年前支付***30000元上溪工程款，支付***20000元工程款，***、***承诺其余工程款不再向元利装饰公司及***要求支付。2016年2月5日，元利装饰公司转账支付***工程款70000元（含本案项目工程款30000元）。同日，***出具立据一份，载明“今2016年2月5日义乌市元利装饰工程有限公司与***的所有工程款全清。之后的所有问题与义乌市元利装饰工程有限公司无关。”后***向***出具对账单一份，对账单记载楼顶475700元、隔层466922元、返工25726元、6-2号36840元、檐沟8750元、7-7号11000元，合计1024938元，已付695000元，余330000元。已付695000元中包含2016年2月5日元利装饰公司转账支付***的30000元。***同时在对账单落款处签署了“元利装饰工程有限公司”的字样。庭审中双方确认，出具该份对账单时涉案项目中6-2号店面的隔层混凝土尚未施工完成，现已由***另行委托他人浇注，***主张该浇注工程款支付了15000元。目前，涉案工程项目的房屋业主已入住使用。案件审理过程中，***认可***另行委托他人浇注完成的6-2号店面的隔层工程款15000元在结算款中予以扣除，同时***也自愿承担元利装饰公司抗辩的施工存在质量问题的扣款20000元。 一审法院认为，元利装饰公司与***合伙承包涉案项目装修工程的事实清楚，企业法人与公民之间的合伙经营并未被法律所禁止，故元利装饰公司、***之间的混合合伙关系合法有效，全体合伙人对合伙经营的债务，对外应当负连带责任。元利装饰公司将涉案项目的部分工程分包给***施工，其未提供证据证明经发包方同意，且***并无施工资质，故该分包行为应系无效。经庭审查明，涉案工程所属房屋已由发包方入住使用，故涉案工程视为竣工验收，承包人可以参照合同约定要求支付工程价款，发包人以质量不符合约定为由抗辩的不予支持。根据***出具的对账单，除双方认可的6-2号房屋隔层混凝土浇注工程未施工完成外，其余工程的未完工情况***未举证证明，故***出具对账单的行为应视为结算行为，***应当按照对账金额支付剩余工程款。鉴于案件审理过程中，双方对未完工的6-2号房屋隔层混凝土浇注工程款15000元进行确认，***也同意扣除该款，且***自愿承担***抗辩的施工存在质量问题的扣款20000元，不违反法律规定，予以准许。综上，***应支付***的工程款为330000元-15000元-20000元=295000元。***要求该款从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息损失，于法有据，原审法院予以支持。因***已于2016年2月5日承诺放弃向元利装饰公司主张工程款，故***要求元利装饰公司支付工程款的诉请，不予支持。然合伙期间的债务全体合伙人对外应承担连带责任，故***仍应承担全部剩余工程款的支付义务。综上，***合理合法的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、***于判决生效后十日内支付***工程款295000元并赔偿利息损失（从2016年9月7日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至判决履行完毕之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，由***负担525元，由***负担5725元。 二审中，***向本院提交以下证据：证据1、优化工程施工协议一份，证明元利装饰公司与业主***签订施工协议，约定工程造价14万元的事实。证据2、中国农业银行银行卡交易明细及取款业务回单一份，证明***转账支付给元利装饰公司工程款14万元的事实。证据3、收据一份，证明元利装饰公司收到14万元的事实。证据4、收款收据15张，证明相关业主将前期10%的工程款通过刷卡机刷入元利装饰公司委托的***的账号，在一审中***提供其中的一份收据已由原审法院进行了认定，元利装饰公司共计收取工程款161800元的事实。证据5、***银行交易明细一份，证明***将收取的部分工程款10万元汇给元利装饰公司的事实。补充说明：联信置业汇给元利装饰公司工程款162000元，但证据没办法拿到。结合上述证据，主要证明相关业主到目前为止由元利装饰公司实际收取的工程款有563800元。***质证意见,对证据1-5真实性无法确定，因为其没有参与。元利装饰公司发表质证意见,对证据1、2、3、4无异议。对证据5不认同。这笔钱不能认定为案涉工程款的钱，其与***的来去转账是比较多的。对于补充说明联信置业汇入***账户的这笔钱，数字不是162000元，这是公司与联信置业之间另外的工程款。本院认为，***向本院提交的证据不属于二审的新证据，本院不予确认。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照约定的债务承担比例或者出资比例分担。本案中，元利装饰公司与***合伙承包涉案项目装修工程的事实清楚。且***对由***向其承担支付尚欠工程款的义务也未提出异议。故一审法院认定案涉尚欠工程款先行由***对外履行付款义务有事实和法律依据，***在履行完毕相应义务后可以根据其与元利装饰公司之间的合伙关系另行处理。故***提出应由元利装饰公司对外支付工程款以及一审法院遗漏当事人等相应上诉理由，依据不足，不予支持。关于一审法院对案涉尚欠工程款的认定，有***、***在一审期间的陈述、***向***出具的对账单等相应证据证实，应予确认。综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6250元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　楼淑馨 审　判　员　　*** 代理审判员　　虞　行 二〇一七年六月二十八日 代书　记员　　***