某某与兴化市人民防空办公室、江苏金正建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民事裁定书

(2016)***6290号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***。

委托诉讼代理人：***，江苏四牌楼律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：兴化市人民防空办公室，住所地江苏省兴化市南亭路西首。

法定代表人：***，该办公室主任。

委托诉讼代理人：***，江苏天炜律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏金正建设工程有限公司，住所地江苏省兴化市开发区开发村。

法定代表人：***，该公司董事长。

诉讼代表人：江苏金正建设工程有限公司管理人，住所地江苏省泰州市青年路邮政大楼附楼。

负责人：***。

委托诉讼代理人：**，江苏中盟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，江苏中盟律师事务所实习律师。

再审申请人***因与被申请人兴化市人民防空办公室（以下简称人防办）、江苏金正建设工程有限公司（以下简称金正建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2015）泰中民终字第01258号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称：1、申请人是涉案施工合同的实际施工人，原审判决根据合同相对性原则认定申请人不能向与之没有合同关系的被申请人人防办主张工程款，违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第二十六条第二款的规定。2、原审判决认为施工合同有效而转包合同无效的情况下，应坚持合同相对性原则，不适用《施工合同司法解释》第二十六条第二款的规定，这一认定是错误的。《施工合同司法解释》明确实际施工人可以有限度地突破合同相对性原则向发包人主张工程款，并不是以原施工合同是否有效为基础的。3、申请人在合同相对人金正建设公司已进入破产程序时，向发包人提出欠付工程款，完全符合《施工合同司法解释》第二十六第二款规定，应当依法适用该规定支持申请人的诉讼请求。请求撤销原审判决，改判支持申请人的诉讼请求。

本院认为，申请人***主张本案应适用《施工合同司法解释》第二十六条第二款的规定，其作为实际施工人可以要求发包人即被申请人人防办直接向其支付案涉质量保险金的主张不能成立。理由是：

《施工合同司法解释》第二十六条共两款，第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该条第一款规定，基于合同相对性原理，实际施工人原则上只能向与其有合同关系的转包人或违法分包人主张权利，而不应当向与其没有合同关系的发包人主张权利。但是考虑到实践中有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或对工程结算不主张权利，导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人得不到工程款则直接影响到农民工工资的发放。基于此，该条第二款规定了在这种特定情形下，实际施工人可以向发包人主张权利。换句话说，该条第二款的适用范围是有限制的，即只有在承包人不进行工程结算或对工程结算不主张权利，实际施工人不直接起诉发包人则无法保障其权利实现的情形下才适用，目的在于拓宽建筑领域农民工合法权益保护的途径，解决在该特定情形下拖欠农民工工资问题。而本案并不属于第二款规定的情形，本案中，作为承包人的金正建设公司虽然在申请人***作为实际施工人向其主张涉案质保金时，人民法院已裁定受理案外人对金正建设公司提出的破产清算申请，但是***仍然可以依据破产法的规定通过申报破产债权的途径保障其合法债权，并不存在其不直接向发包人人防办主张权利，则无法保障其债权的情形。相反，若认可申请人***此时可以越过合同相对方金正建设公司直接向发包人人防办主张涉案工程质保金，则对已进入破产清算程序的金正建设公司的其他债权人不公平。因为涉案工程质保金本质上属于金正建设公司依合同对人防办享有的债权，应纳入金正建设公司的破产财产进行清算和分配，申请人***作为金正建设公司的债权人可以通过申报债权与其他债权人共同参与分配，若认可申请人***可以直接向人防办主张该债权，则无异于赋予申请人相对于其他债权人的优先受偿权，于法无据。原审判决据此驳回申请人对被申请人人防办的诉讼请求并无不当。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长吕娜

代理审判员***

代理审判员***

二〇一七年二月十七日

书记员曹晓洁