2040***鼎建设工程有限公司、南**创建设工程有限公司与如皋高新技术园区开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终2040号 上诉人（原审原告）：***鼎建设工程有限公司，住所地如皋市万寿南路999号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，如皋市方圆法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：南**创建设工程有限公司，住所地如皋市万寿南路999号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏奔月律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：如皋高新技术园区开发有限公司，住所地如皋市城南街道惠政路160号城开时代广场2号楼7号商铺三楼。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，江苏瀛联律师事务所律师。 上诉人***鼎建设工程有限公司（以下简称诚鼎公司）、上诉人南**创建设工程有限公司（以下简称伟创公司）与被上诉人如皋高新技术园区开发有限公司（以下简称高新开发公司）建设工程合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2019）苏0682民初1349号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 诚鼎公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。事实和理由：1、一审认定的竣工验收日期为2014年9月1日有误，应为2014年4月。2、一审认定给付1925200.22元税费明显过高。3、关于利息问题，伟创公司的行为构成高利转贷，借款部分的月息2%无效；2410万的工程，伟创公司利息就收取了430余万元；对于部分没有约定借款利息的，一审也以月息2%计算利息错误。3、高新开发公司应当承担责任。 伟创公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1、案涉工程相应的付款节点应付款项数额认定错误，从而在计算过付工程款时的数额下降，导致利息数额计算错误。2、一审否定伟创公司主张的关于上诉人（**）、**、***三者之间250万元债权转让的事实违背了客观事实，不符合法律规定。 诚鼎公司向一审法院起诉请求：1、判令被告伟创公司给付工程款13316868元及以13316868元为基数，自2017年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至**之曰，暂计算利息为80万元。二、判令被告高新开发公司在被告伟创公司欠付的工程款范围内承担连带给付责任。三、本案的诉讼费用由被告承担。审理中，原告诚鼎公司将第一项诉讼请求变更为：1、要求支付工程款10797326.8元利息（以463550元为基数自2016年5月11日起计算至2018年3月1日止，按年利率6%计算利息；以10797326.8元为基数，自2018年3月1日计算至实际给付之日止，按年利率6%计算）。 一审法院认定事实： 一、合同签订及履行情况 2010年9月24日，被告伟创公司（承包人）与被告高新开发公司（发包人）签订建设工程施工合同一份，约定被告高新开发公司将位于如皋市建设村的如皋市软件园农民集居安置房工程交由被告伟创公司承包。承包范围：多层3000㎡，小高层8000㎡（以实际开工面积为准）工程的土建、水电安装工程（不包括水表安装）、有线电视、道路、绿化、路灯、下水道等（施工图纸内容）。开工日期暂定2010年9月28日（实际开工日期以开工报告为准），合同工期总日历数多层210天，小高层360天。质量标准合格。合同价款暂定1.5亿元。采用可调价合同，竣工后按实结算。合同价款调整方法：政策性调整文件，发包人确认设计图纸及图纸会审纪要，设计图纸及变更给承包人，签证的图纸外工程量按实结算。发包人按补充条款的结算办法审定后上浮7%（7%为代建管理费用和垫资财务费用），上浮后为本工程造价。工程预付款：乙方按最终审计价上浮7%（工程管理费和工程财务费用）为最终工程总造价，单体工程竣工验收合格后十天内付30%，余款二年内结清，分别为30%、40%。本工程无发包人同意承包人分包的工程。本工程约定的保修金比例为3%。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人，其比例分摊为：竣工验收满意二年后，一周内发包人返还保修金的85%；竣工验收满5年后，一周内发包人返还保修金的15%。 2013年5月20日，原告诚鼎公司（乙方）与被告伟创公司（甲方）签订南**创建设工程有限公司工程项目承包协议书，***在乙方项目部负责人处签名。承包协议书约定被告伟创公司将位于软件园建设村建设三期工程交由原告诚鼎公司施工。建筑面积约19000平方米，合同价款约1730万元。合同工期：小高层360天，多层210天，质量等级为合格。项目部实行独立核算，自负盈亏。工程款由甲方直接支付给乙方，工程结算价（不包括上浮部分）即为甲方应支付给乙方的工程款；甲方支付乙方工程款时间及比例按照《工程施工合同》相关条款执行。乙方按有关规定缴纳各项税费、规费。本工程决算的总造价的8%为公司财务费用和管理费用，按工程进度付款时，同时支付8%的工程款给甲方，乙方要做好工程决算工作及时送审，在第三次付款前要审计完毕。工程乙方自负盈亏，增加工程量待工程审计后进行结算，地下室作为建筑面积支付的工程款。乙方取到工程单体竣工的证明后，甲方在20天内支付合同约定的工程款。甲方不得以任何借口延期支付工程款。 同日，原告诚鼎公司向被告伟创公司出具付款承诺书，载明：兹有***鼎建设工程有限公司与南**创建设工程有限公司2013年5月20日签订的建设小区工程11#、12#、2#、3#、4#、32#楼，现委托南**创建设工程有限公司将工程款委托付给***、***。委托时间至工程款结清为止。 上述合同签订后，原告诚鼎公司组织人员进行施工，实际施工范围为建设二期2#、3#、4#、11#、12#、32#楼。2013年7月2日，32#商住楼通过地基和基础分部工程质量验收；2013年7月8日，12#商住楼通过地基和基础分部工程质量验收；2013年7月9日，11#商住楼通过地基和基础分部工程质量验收；2013年8月6日，2#、3#、4#通过地基和基础分部工程质量验收。2014年7月6日，原告诚鼎公司项目负责人***以被告单位名义就2#、3#、4#、11#、12#、32#申请竣工验收。后原告诚鼎公司就2#、3#、4#、11#、12#、32#楼分别取得单位工程竣验收证明书，单位工程竣验收证明书显示上述楼栋竣工日期均为2014年4月，验收日期均为空白。 2018年2月7日，如皋市固定资产投资审核中心出具皋审中函【2018】060号关于建设小区三期工程结算审核结果的告知函，载明本次审计的建设小区三期工程包括2#、3#、4#、11#、12#、32#楼的土建及安装工程，报审结算合计33062711元，审计核定工程结算24126868元，核减工程结算8935843元。 二、应付工程款情况 原告诚鼎公司陈述：2014年5月10日519万元、2015年5月10日519万元、2016年5月10日按照暂定价应当付692万元。应付工程款24126868元减去17300000元，再减去24126868减500万元乘以3.477%得出665041.2元，审计结果是2018年2月底，原告认为下余的工程款应当在审计报告出来后立即向原告支付。因为合同是暂定价，没有约定审计报告出来后何时付钱。没有进度款约定，是按照付款节点进行付款的。 被告伟创公司陈述：付款时间节点是2014年9月验收合格，第一笔付款节点为2014年10月10日前付合同暂定价519万元；2015年10月10日前再付519万元；2016年10月10日前付692万元。剩余的款项在是审计报告出来后**。预付款和进度款也没有约定。因为该工程是全垫资的。这就是借款的原因。 三、已付工程款情况 原告诚鼎公司与被告伟创公司分别于2014年10月31日、2017年1月23日签订建设小区三期11、12、2、3、4、32#结账明细三份及南**创应收借款利息计算表三份。 1、对于截止至2014年10月31日的付款情况 《建设小区三期11、12、2、3、4、32#第一次结账明细（***）2014.10.31》载明：2800.82*2+3325.9+3343.53+3434.49+3473.19平方×900元/平方×30%=5178262.5元；5178262.5元×5.19%=268751.82元；5178262.5元×8%=414261元；保险：19178.75×1.45=27809.18元；代扣款项：工会费、绿化基金、残疾人基金、慈善基金、见义勇为基金5178262.5*0.3*0.013+5178262.5元*0.3/3500/12*498.42元=38636.76元；慈善基金、见义勇为基金19178.75平方*1+19178.75平方*1=62400元*0.3=11507.25元；应付工程款：5178262.5元-268751.82元-414261元-27809.18元-38636.76元-11507.25元-11261054.5元（借款及费用）=-6843758.01元。该款6843758.01元从2014.11.1开始结息（成本票未到）。同意结账无出入***、***2014年10月31日，加盖原告诚鼎公司公章。 被告伟创公司提供的《南**创应收借款利息计算表》，由原告诚鼎公司法定代表人***、项目负责人***签字并加盖原告诚鼎公司公章，另注明“同意结账无出入”。利息计算表载明：借款日期2013年8月30日…结息日期2014年10月31日…金额1000000元，利率0.02，应发利息120666.67+183042.22，合计本息1303708.89，备注承兑；借款日期2013年10月7日…结息日期2014年10月31日…金额30000元，利率0.02，应发利息0.00，合计本息30000,备注：**卡;借款日期2014年1月26日…结息日期2014年10月31日…借款金额6500000元，利率0.02，应发利息784333.33+475909.78，合计本息7760243.11；借款日期2014年5月20日…结息日期2014年10月31日…借款金额1000000元，利率0.02，应发利息110000，合计本息1110000，备注：混粘土；借款日期2013年7月13日…结息日期2014年10月31日…借款金额100万元，利率0.03，应发利息49000，合计本息104900.00，备注：**；借款日期2014年8月……金额1602.5,合计本息1602.5，备注：电费；借款日期2014年8月……金额6500,合计本息6500，备注：羊奶款。合计：金额：9538102.5，应发利息：905000+817952=1722952，合计本息：11261054.5。 截止至2014年10月31日的付款情况，原告诚鼎公司与被告伟创公司无争议的项目为： 2013年8月29日付款100万元，原告诚鼎公司向原告伟创公司出具借条一份，载明“今借到南**创建设工程有限公司壹佰万元整（1000000.00），利息月息2分，今借人：***，2013.8.29，加盖原告单位公章”。 2013年10月5日，被告伟创公司支付30000元。 2014年1月28日，被告伟创公司向原告诚鼎公司支付650万元，原告诚鼎公司法定代表人***、项目负责人***向被告伟创公司出具数额为650万元的借据一份。 2014年5月20日，被告伟创公司代原告诚鼎支付混凝土款100万元，由原告诚鼎公司法定代表人***、项目负责人***向被告伟创公司出具数额为100万元的借据一份，并注明月息2分。 2014年8月，被告伟创公司为原告诚鼎公司支付电费1602.5元及羊奶款6500元。 原告诚鼎公司与被告伟创公司存在争议的付款为原告诚鼎公司向案外人**借款转入工程款的100万元，该笔款项在利息计算表记载为：借款日期2013年7月13日，结息日期2014年10月31日，结息天49天，借款金额100万元，利率0.03，应发利息49000.00，合计本息1049000.00，备注：**。被告伟创公司提供2013年11月13日，***向案外人**出具的借条予以佐证，借条载明：“今借到**人民币壹佰万元（1000000.00元），用期六个月借款人：***2013年11月13日工行62×××30担保人：***”。原告诚鼎公司认为该笔借款实际由被告伟创公司***于2013年11月14日转账91万元，无利息约定。提供***的中国工商银行账号为62×××30自2013年7月11日-2019年5月28日的银行流水予以佐证。 2、截止至2016年1月31日的付款情况。 被告伟创公司于2014年9月26日向原告转账合计20万元及给付被告金额合计60万元的承兑汇票。2014年10月31日，原告诚鼎公司向被告出具数额为60万元的借据，并约定月息2分。 2015年2月17日，原告诚鼎公司向被告伟创公司出具数额为150万元的借据一份，约定月息2分。同日，被告伟创公司向原告诚鼎公司转账50万元，并以红条方式支付100万元。 2015年11月18日，原告诚鼎公司向被告伟创公司出具数额为50万元的借据一份，约定月息2分。同日，被告伟创公司以交付数额为50万元的承兑汇票的方式向原告诚鼎公司支付上述款项。原告诚鼎公司项目负责人***向原告出具承诺书一份，载明：“今借南**创建设工程有限公司伍拾万元，月息二分，因公司已超支付我（***）工程款，本人承诺在2016年7月份前工程审计结束，凭工程审计报告到公司结束工程款，工程质保金外，在此期间，本人不到公司预支工程款。承诺人：***2015年11月18日担保人：***，原告诚鼎公司在***名字处加盖公章。” 2017年1月23日形成的《***鼎建设工程有限公司结建设小区叁期11、12、2、3、4、32#第二次结账明细（2016.1.31）》载明： 2800.82*2+3325.9+3343.53+3434.49+3473.19平方×900元/平方×30%=5178262.5元；5178262.5元×5.19%=268451.82；5178262.5×8%=414261元；代扣款项：工会费、绿化基金、残疾人基金、慈善基金、见义勇为基金5178262.5*0.3*0.013+5178262.5*0.3/3500/12*498.42元=38636.76元；慈善基金、见义勇为基金：19178.75平方*1+19178.75平方*1=62400元*0.3=11507.25元；应付工程款：5178262.5-268751.82元-414261元-38636.76元-11507.25元-12301184.02元（借款及费用）=-7856078.35元。结账说明：2016年1月31日结账后***（***）实欠南**创建设工程有限公司7856078.35元。以上我看过，本人同意结账***2017年1月23日，***2017.1.23日，***签名处加盖原告诚鼎公司公章。 2017年1月23日形成的南**创应收借款利息计算表载明：借款日期：2014.11.1…结息日期：2016.1.31，金额6843758.01，利率：0.02，应发利息：825813.47，应发利息：940800.77，合计本息：9138475.08；借款日期：2014.10.31…结息日期：2016.1.31，金额600000，利率：0.02，应发利息：72800，应发利息：82978.67，合计本息：802636.94；借款日期：2015.2.16…结息日期：2016.1.31，金额1500000，利率：0.02，应发利息：196000，应发利息：139072，合计本息：1835072，备注：春节借款；借款日期：2015.11.18…结息日期：2016.1.31，金额500000，利率：0.02，应发利息：25000，合计本息：525000.00，备注：承兑。合计：金额9443758.01，应发利息：1119613.47+1162851.43，合计本息：12301184.02元。以上看过，同意无误***2017年1月23日***2017.1.23日，***签名处加盖原告诚鼎公司公章。 3、2016年1月31日之后的付款情况 2016年1月31日之后，被告伟创公司未直接向原告诚鼎公司付款。形成于2017年1月23日的《***鼎建设工程有限公司结建设小区叁期11、12#、2、3、4#32#结财务费用》载明：24126866元-10356525元=13770341元；财务费用24126866元*0.07=1688880.62元；税、费用：（13770341元+1688880.62元）×13.19%=2039071元；代扣款：工会经费、教育经费、残疾人基金、绿化基金、慈善基金、见义勇为基金：（13770341元+1688880.62元）*0.3*0.013+70*（13+485.42）=115117元；成本发票：684万*0.033=225720元-259500元（500万的税款）=33780元；应付工程款：（13770341元+1688880.62元）-2039071元-115117元=13305033-借款费用9884008元=3421025元-4500500元=-1079475元+33780元=-1045695元。结账说明：2017年1月31日结账后，***鼎建设工程有限公司（***、***）实欠南**创建设工程有限公司1045695元，从2017年2月1日开始计息（月息2分）、以上无误***2017年1月23日***2017.1.23日，***签名处加盖原告诚鼎公司公章。 同日形成的《南**创应收借款利息计算表》载明：借款日期：2016.2.1…结息日期：2017.1.31，金额7856078.35，利率：0.02，应发利息：947966.79+1079962.87，合计本息：9884008.01。以上看过无误***2017年1月23日***2017年1月23日。***签名处加盖原告诚鼎公司公章。 同日，原告还向被告伟创公司出具数额为104万元的借据一份。 审理中，为证明2017年1月23日的《***鼎建设工程有限公司结建设小区叁期11、12#、2、3、4#32#结财务费用》中扣除的4500500元的事实，被告伟创公司向一审法院提交如下证据：证据1,2019年6月30日向**的调查笔录及相关的录像，***向**出具的借条。证明案涉的2015年2月15日250万元借款及525000元的借条形成的过程和背景。调查笔录的内容反映，该250万元是因为**给***向**的借款担保，从而在***不能按时还款的情况下，将***所欠**的170万元和80万元的债权转让给了**，从而形成了250万元的借条。至于525000元的借条，实际上是双方对2015年2月15日至2015年8月15日，6个月按3分半的利率，计算的利息而出具的。因为250万元的借条没有写明利息，实际上是以出具525000元借条的形式形成的6个月的借款期限内的利率。这也是为何2017年1月23日结账明细中***和原告公司认可扣减450万元本息的原因。同时，**也实事求是反映了2015年2月15日40万元***出具的借条已实际偿还。因为**有执行案件在法院，不能够出庭作证。所以形成了调查过程中的全程录像，并刻制成光盘提交给了法庭和原告。170万元和80万元没有利息，都是本金。 原告诚鼎公司发表质证意见如下：对被告提供的调查笔录、光盘及借条，原告认为该份证据为**与***之间的债权债务关系，况且，***在刚才作证时已经明确表示，与**之间的债务关系已全部结束，如果**认为***还欠其款项，应当依法主张权利。原告认为被告伟创公司不应当在本案中无休止的纠缠与本案无关的问题，且原告认为作为付款一方，伟创公司应当非常清楚所有的工程款是如何支付的。从第一次开庭到今日，被告伟创公司所举的证据从来都是滞后，且严重存在反言的。当然，从该份调查笔录中，到时可以看出，**将170万元和80万元的条子均还在**手中。这怎么可能是所谓的债权转让。既然条子还在**处，同时，**还陈述对525000元根本不清楚。且可以印证处原告在第一次及上次听证中对2015年2月15日由***出具给**的两张借条中的款项根本就不存在所谓的付款情况。也更有利的证明了原告的陈述是客观真实的。即2015年2月15日出具给**的两张借条是不存在的。对该份证据由于被告所举的借条系复印件，同时，被告还要求继续进行举证，原告认为由于该份借条与原告以及被告均没有关系，所以，原告认为法庭应当不允许被告再无休止的进行纠缠，如果法庭认为为了查明案件事实容许被告伟创公司继续提供，原告方尊重法庭的意思。 一审法院认为，本案中，被告高新开发公司将如皋市软件园农民集居安置房工程发包给被告伟创公司后，被告伟创公司又将其中的软件园建设村建设三期工程整体交由原告诚鼎公司施工，双方约定总造价的8%为公司财务费用和管理费，应当认定被告伟创公司与原告诚鼎公司构成分包关系，根据被告伟创公司与被告高新区公司签订的建设工程施工合同明确约定无发包人同意的分包工程及《建筑法》第29条规定的“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”，应当认定被告伟创公司与原告诚鼎公司于2013年5月20日签订的工程项目承包协议书为违法分包，应当认定为无效合同。原告诚鼎公司实际施工的建设小区三期工程包括2#、3#、4#、11#、12#、32#楼的土建及安装工程已竣工验收，根据相关法律规定，原告诚鼎公司可依据工程项目承包协议书的约定向被告伟创公司主张工程款。 一、关于应付款数额及付款节点的确定。 原、被告对于审计结论确定的工程款数额为24126868元均不持异议，一审法院予以认定。对于付款节点，根据原告诚鼎公司与被告伟创公司订立的工程项目承包协议书第四条第2款约定，甲方支付工程款时间及比例按照《工程施工合同》相关条款执行。两被告签订的建设工程施工合同约定“单体工程竣工验收合格后十天内付30%，余款二年内结清，分别为30%、40%…本工程约定的保修金比例为3%。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人，其比例分摊为：竣工验收满意二年后，一周内发包人返还保修金的85%；竣工验收满5年后，一周内发包人返还保修金的15%”。根据上述约定，付款节点应当按照单体工程竣工验收合格时间进行确定。原告提供的单位工程竣验收证明书载明其所施工的建设小区2#、3#、4#、11#、12#、32#**工日期为2014年4月，验收日期为空白。被告高新开发公司竣工的竣工验收申请单，申请人为南**创建设工程有限公司，***签字，时间为2014年7月6日；竣工验收整改回复，由施工单位、建设单位、监理单位签字**，时间为2014年8月29日。从上述两份证据结合建设工程竣工验收一般规定，可以认定原告所施工的建设小区2#、3#、4#、11#、12#、32#**工验收时间在2014年8月29日之后，因本案中原、被告均未举证证明实际的竣工验收时间，原告主张2014年4月份通过竣工验收，未提交相关证据予以佐证，被告伟创公司陈述付款时间节点是2014年9月验收合格更为合理。据此，被告伟创公司陈述付款节点为付款时间节点符合双方合同约定，一审法院予以采信。因被告伟创公司亦未详细陈述竣工验收具体时间，故一审法院据以确定付款节点的竣工验收日期为2014年9月1日，则付款节点为：2014年9月11日前付519万元；2015年9月1日前付519万元；2016年9月1日前付692万元；2016年9月8日付615235.13元（质量保证金）；2018年2月8日前付6103061.96元；2019年9月8日付108570.91元（质量保证金）。 二、关于已付工程款数额的认定。 本案中，原告诚鼎公司与被告伟创公司分别于2014年10月31日、2016年1月31日、2017年1月23日分别进行了结算。 对于2014年10月31日的结算，双方形成了第一次结账明细及利息计算表，根据利息计算表记载及庭审查明情况，双方对于2013年8月29日付款1000000元、2013年10月7日付款30000元、2014年1月26日付款650万元、2014年5月20日付款100万元、2014年8月付款1602.5元及6500元没有异议，一审法院予以认定。 双方存在争议的是利息计算表中记载的借款日期为2013年7月13日的100万元（备注**）。根据庭审查明的事实，该笔款项为被告伟创公司介绍原告诚鼎公司向案外人**借款，对此被告伟创公司提供2013年11月13日，由***向案外人**出具的借条予以佐证，借条数额为100万元，约定用期为6个月，***作为担保人签字。原告诚鼎公司则对于借条不持异议，但认为其不认识**、与**之间不存在的民间借贷关系，出具债权人为**的借条系受伟创公司指示办理，该借款实际在2013年11月14日由伟创公司汇款91万元，认可该笔款项为被告伟创公司的预付工程款，对此提供银行流水予以佐证。一审法院经审查认为，《合同法》第八十二条规定，债务人借到债权转让通知时，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。本案中，原告向**出具借条，载明借款情况，可以认定原告诚鼎公司与**之间存在民间借贷关系，原告诚鼎公司认为实际出借人为伟创公司，未提交证据予以佐证，一审法院不予采信。原告诚鼎公司与伟创公司签订的利息计算表载明的原告向**的该笔借款计入工程款数额内，应当认定原告诚鼎公司、伟创公司、**三方就该笔借款形成债权转让关系。原告诚鼎公司对**的借款的抗辩，可以**创公司主张。原告诚鼎公司主张该笔款项实际收到91万元，提供银行明细予以佐证。被告伟创公司除借条外，未提交证据证明该笔借款交付的证据，亦未提交其与**之间是否存在往来及就该笔款项如何结算的证据，而根据庭审陈述，**在被告公司不担任任何职务。综上事实，原告陈述更为合理，证据更有优势，一审法院予以采信。原告认可该笔款项计入工程款范畴，故应当认定2013年11月13日，被告伟创公司向原告支付工程款910000元。 对于自2014年10月31日起至2016年1月31日的付款情况，原告诚鼎公司与被告伟创公司均确认为2014年10月31日付款600000元、2015年2月16日付款1500000元、2015年11月18日付款500000元，一审法院予以确认。 对于自2016年2月1日起至2017年1月23日止的付款情况，双方均陈述在此期间未付款。双方存在争议的是2017年1月23日的《***鼎建设工程有限公司结建设小区叁期11、12#、2、3、4#32#结财务费用》中扣除的4500500元是否成立？对此被告伟创公司陈述该4500500元由2015年2月15日原告向**出具的250万元、52.5万元的两份借条载明的借款转化而来，具体为250万元的借款本金加52.5万元（6个月）的利息，由本金250万元按照月利率2.5分计算至结算之日，双方协商以4500500元结算。250万元系由***分别向借款170万元（2014年1月23日出具）及80万元（出具时间不详），三方通过债权转让方式而来，三方未形成书面债权转让协议，但**将***的借条原件交给了**，***向**重新出具了借条，实际上三方均表达了债权转让意思表示。对此原告诚鼎公司陈述：250万元及52.5万元的借条只出具了借条但没有实际收到款项，**的借款与上述250万元及52.5万元没有关联，2017年1月23日的4500500元是伟创公司出具的内部结账说明，让原告进行签字，至于4500500元是如何形成的，原告不清楚。对此一审法院认为，从双方上述陈述看，2015年2月15日的两份借条（分别为250万元、525000元）形成时，双方未发生款项往来。被告伟创公司陈述系由案外人**对原告的债权转让而来，原告诚鼎公司对此予以否认并表示其与案外人**的债权债务与本案无涉。基于以上事实，被告伟创公司应当对其主张的债权转让成立的事实承担举证责任。本案中，被告伟创公司主张债权转让，但三方并未形成书面债权转让协议，被告伟创公司提供案外人**的录像资料，**对于债权转让的事实予以认可，但对于其中的基础借贷关系即其与***之间170万元、80万元的借款是否存在款项如何交付、利息是否约定、如何计算、债权转让如何形成等陈述不详，对于2015年2月15日的52.5万元的借条亦不清楚。被告伟创公司亦未举证证明其与**就上述170万、80万元进行结算，且即使按被告伟创公司此项陈述，债权转让后，170万元的借条仍保留在**手中，另80万元的借条，**陈述现在还没有找到，据此推断，该债权凭证未销毁或退还至***，以上事实与债权转让的一般操作方式相矛盾，现原告诚鼎公司对于债权转让的事实不予确认，而相应债权凭证仍由**持有，如**与原告或其他义务人对上述170万元、80万元的债务存在争议，**亦可凭据向相关义务人主张。综上，被告伟创公司所举证据不能证明存在债权转让的事实，结合被告伟创公司与原告诚鼎公司确认的2015年2月15日双方无款项往来的事实，被告伟创公司主张扣减该笔款项，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 对于2017年1月23日至今，双方确认，被告未再向原告支付款项。 综上，对于付款事实，一审法院认定如下：2013年8月29日付款100万元、2013年10月7日付款30000元、2013年11月13日付款91万元、2014年1月26日付款650万元、2014年5月20日付款100万元、2014年8月2日付款6500元、2014年8月付款1602.5元、2014年10月31日付款600000元、2015年2月16日付款1500000元、2015年11月18日付款500000元，合计付款金额为12048102.5元。 三、关于应付工程款数额 本案中，原告诚鼎公司与被告伟创公司分别于2014年10月31日、2016年1月31日、2017年1月23日分别进行了结算，并形成了对应的结账清单、利息计算表各三份，其中2017年1月23日结账后，原告向被告伟创公司出具104万元的借条。原告诚鼎公司则认为以上结算与客观事实不符，系被告伟创公司内部做账需要而签字。一审法院认为，以上结账清单、利息计算表由原告诚鼎公司**，真实性应当予以认定。原告认为系被告伟创公司内部做账需要而签字，对此未提交证据，一审法院不予采信。以上证据可以认定双方在上述期限内对双方账目进行了结算。而对于对此被告伟创公司辩称的“经过三个阶段的结算，原告仍欠被告伟创公司104万元的过付款，并转为借款，向被告伟创公司出具了借款手续”，即按照上述证据，双方已就工程款进行了最终结算，被告伟创公司不欠原告工程款，相反，原告尚欠被告伟创公司104万元。一审法院认为，第一，本案虽然为建设工程施工合同纠纷，但原告诚鼎公司在付款节点尚未届满之前即从被告伟创公司处领取部分工程款，双方约定部分款项按约计算利息，对于付款节点之前预付的工程款计算利息，不违反法律的强制性规定，应当予以准许，但该利息可以参照民间借贷利息的计取办法。第二，对于被告伟创公司提供的结账明细、利息计算表，以上已阐述对于付款中的**的债权转让的数额及2017年1月23日的结账明细中“-**4500500元”与一审法院认定的客观事实不符，故结账明细、利息计算表的计算基数部分应当予以调整。第三，《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院不予支持。第二十八条规定，借贷双方对于前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按欠款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。本案中，从2016年1月31日及2017年1月23日的利息计算表内容看，存在将前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新计算利息，且本息之和超过了最初的借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之后，对于超过的部分违反法律强制性规定，造成原被告双方之间的利益严重失衡，因原告诚鼎公司尚未支付该部分利息，故超过年利率24%的利息部分应当认定无效，应予调整。故对于被告伟创公司依据结账明细、利息计算表、2017年1月23日的104万元的借条而主张双方之间账目结清，一审法院不予采信。第四，三份结算清单中不仅有双方付款本、息的结算，还有相关税、费扣减的结算，根据双方签订的工程项目承包协议书第四条第三项约定的“乙方按有关规定缴纳各项税费、规费”，相关税费、规费应由原告承担。 被告伟创公司提供的相关结账明细、利息计算表，表明原告诚鼎公司向被告伟创公司预付工程款，对于预付工程款部分，双方均按年利率24%计算，该约定并不违反法律强制性规定，应予准许。故对于利息计算表中记载需要计算利息的付款部分，一审法院在确定工程款数额时，将相应利息一并进行计算。对于原告诚鼎公司应当承担的利息部分，一审法院计算如下： 对于截止至2014年9月11日的应付款数额，在此之前，被告伟创公司共向原告诚鼎公司分7笔支付9448102.5元，以各笔付款数额为基数，自付款之日起计算至2014年9月11日，按年利率24%计算的利息为1505993.33元（其中2014年8月的1602.5元及6500元未计息）。故截止至2014年9月11日，被告伟创公司超付5764095.83元，按照先息后本的扣除原则，超付部分5764095.83元应当继续支付自2014年9月12日起至2015年9月1日，按年利率24%计算的利息，该部分利息为1360326.62元。 对于截止至2015年9月1日应付款，在2014年9月12日至2015年9月1日期间，被告伟创公司分别于2014年10月31日付款60万元、2015年2月16日付款150万元，上述两笔款项计算至2015年10月10日的利息为319000元。截止至2015年9月1日，被告伟创公司超付4353421.62元，按照先息后本的扣除原则，超付部分4353421.62元应当继续支付自2015年9月2日起至2016年9月1日，按年利率24%计算的利息，该部分利息为1059332.59元。 对于截止至2016年9月1日应付款，在2015年9月2日至2016年9月1日期间，被告伟创公司于2015年11月18日付款50万元，该笔款项计算至2016年9月1日的利息为96000元。故截止至2016年9月1日，被告伟创公司已支付的款项及应收取的利息数额为6008754.21元，被告伟创公司应付款项为6920000元，已支付的款项及应收取的利息总额尚未达到该节点的付款金额，故此后的利息无需再进行计算。 综上，原告诚鼎公司应当承担的利息总额为4340652.54元。 对于原告诚鼎公司还需承担的税、费，根据三份结账明细记载，上述金额为1925200.22元。原告诚鼎公司虽不予认可，但未提交相关证据予以佐证，对此一审法院不予采信。需要指出的是，根据三份结账单记载，对于管理费，被告伟创公司按8%予以计取，对于财务费用，被告伟创公司按照7%予以计算。根据原告与被告伟创公司的合同约定，管理费双方约定为工程价款的8%，财务费用未作约定，而7%的部分为工程款上浮部分，原告与被告伟创公司的合同明确约定工程结算价不包含上浮部分。以上两项费用抵扣后，被告伟创公司实际收取的是1%的管理费用，从双方已就该部分进行了结算及平衡双方利益角度考虑，一审法院不作调整。 综上，被告伟创公司尚需支付原告诚鼎公司工程款为24126868元-12048102.5元（已付工程款数额）-4340652.54元（利息）-1925200.22元（税费、规费等费用）=5812912.74元。 对于原告诚鼎公司主张的利息，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方合同中未约定工程款利息，故工程款利息应当自应付工程款之日起计算。本案被告伟创公司向原告支付过部分款项，故相关工程款利息应当按照付款时间、金额结合付款节点分段予以计算。根据以上计算的已付工程款时间、数额及付款节点，截止至2016年9月1日，被告伟创公司尚有911245.79元未付，此后被告伟创公司未向原告付款，故工程款利息应当自此开始计算，分段计算如下：以911245.79元为基数，自2016年9月2日起至2016年9月8日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以1526480.92元为基数，自2016年9月9日起至2017年1月23日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。因2017年1月23日双方已就工程款作出结算，结算时的工程总价款为24126868元，与审计结论一致，相应由原告承担的税费、规费等费用已作出明确计算，故应当在此时间结算后的工程欠款计算工程款利息。因最后一笔付款即质保金108570.91元尚未到付款节点，故利息应当分段予以计算，即自2017年1月24日起至2019年9月8日止，以5704341.83元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；以5812912.74元为基数，自2019年9月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。 四，关于被告高新开发公司是否应当承担责任的问题 被告伟创公司与被告高新开发公司均陈述就案涉工程双方已结算，被告高新开发公司已将案涉工程的工程款支付给伟创公司。原告诚鼎公司主张被告高新开发公司在欠付工程款范围内承担连带责任，对此未提交证据予以佐证。对原告诚鼎公司此项主张，一审法院不予支持。 据此，一审判决：一、南**创建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付***鼎建设工程有限公司工程款5812912.74元及工程款利息（以911245.79元为基数，自2016年9月2日起至2016年9月8日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以1526480.92元为基数，自2016年9月9日起至2017年1月23日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以5704341.83元为基数，自2017年1月24日起至2019年9月8日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以5812912.74元为基数，自2019年9月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告对如皋高新技术园区开发有限公司的诉讼请求。三、驳回***鼎建设工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费106501元，由***鼎建设工程有限公司承担56000元，由南**创建设工程有限公司负担50501元。 本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，关于付款节点的问题，合同约定，付款的时间节点为竣工验收合格后十天内付款，诚鼎公司主张付款节点为竣工的时间，缺乏依据。虽然竣工验收证明书显示的竣工时间2014年4月，但从与竣工验收申请的时间以及竣工验收整改回复的时间来看，一审认定伟创公司陈述付款时间节点是2014年9月验收合格更为合理并无不当。在实践过程中，竣工时间与验收时间一般均有一定的差异，因此，诚鼎公司要求按照竣工时间确定付款时间节点的上诉理由，本院不予采纳。关于诚鼎公司提出的税费问题，有相应的结算单为证，因此，诚鼎公司的该上诉理由，本院不予采纳。关于诚鼎公司提出的是否构成高利转贷的问题，该事实缺乏充分证据证实，诚鼎公司提出该理由的主要依据系伟创公司存在贷款。本院认为，在付款节点之前所谓的借款，本质上并非民间借贷，而是预付工程款。即使伟创公司存在贷款，亦不能等同为构成高利转贷，目前亦没有充分证据证明有关机关对诚鼎公司提出的伟创公司构成高利转贷的问题予以查处。对于付款之前的预付工程款，我国法律并不禁止收取相应的利息，因此，该上诉理由，本院不予采纳。相关的计算清单确认了相关款项计算的相应的利息，一审结合有关法律规定对利息进行认定并无不当。关于诚鼎公司提出的高新开发公司是否承担责任的问题，根据当事人的相关陈述，高新开发公司与伟创公司已经进行了结算，高新开发公司已经将案涉的工程款支付给了伟创公司。目前诚鼎公司并没有充分证据证明双方之间属于恶意串通，因此，诚鼎公司要求在欠付工程款范围内要求高新开发公司承担连带责任缺乏充分依据，本院不予支持。 关于伟创公司提出的案涉工程相应的付款节点应付款项数额认定错误的问题，根据约定，甲方支付工程款时间及比例按照《工程施工合同》相关条款执行;而伟创公司与高新开发公司合同约定单体工程竣工验收合格后十天内付30%，余款二年内结清，分别为30%、40%，故一审认定时间节点为付款节点以及金额正确。关于伟创公司提出支付节点工程款时就应当扣除税费问题，双方形成结账明细，对于如何确定税费有了具体明确的约定，故本院对伟创公司的该上诉理由，本院不予支持。同理，本院对伟创公司提出的关于财务费用的上诉理由亦不予支持。关于上诉人提出的**、**、***之间250万元债权转让的问题，由于三方之间未形成书面协议，加之当事人对于250万元款项形成的基本事实无法清楚陈述，且有关事实与一般债权转让的常情相悖，故一审对此在本案中不予确认并无不当。伟创公司的该上诉理由，本院不予采纳。 综上，上诉人诚鼎公司与上诉人伟创公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费97301元，由上诉人诚鼎公司负担46800元，由上诉人伟创公司负担50501元。 本判决为终审判决。 审判长　杨　盛 审判员　*** 审判员　吕　敏 二〇二一年六月三日 书记员　陈　宁