广州市黄埔区大成建安工程贸易有限公司、湛江盛力建设工程有限公司广州分公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

广东省高级人民法院 民事裁定书 (2018)粤民申11019号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：广州市黄埔区大成建安工程贸易有限公司。住所地：广东省广州市黄埔区庙头电路**号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，广东凯通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东凯通律师事务所律师。 被申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人)：湛江盛力建设工程有限公司。住所地：广东省湛江市麻章城区瑞云中路**号国土局办公楼*楼。 法定代表人：**捷，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东盈隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东盈隆律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湛江盛力建设工程有限公司广州分公司。住所地：广东省广州市天河区******号***房。 法定代表人：**捷，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东盈隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东盈隆律师事务所律师。 一审第三人：广州市**装饰工程有限公司。住所地：广东省广州市白云区鹤龙街黄边北路**号****房。 法定代表人：**。 一审第三人：**，男，1967年8月21日出生，汉族，身份证住址：四川省成都市龙泉驿区。 再审申请人广州市黄埔区大成建安工程贸易有限公司（下称大成公司）因与被申请人湛江盛力建设工程有限公司（下称盛力公司）、一审被告湛江盛力建设工程有限公司广州分公司（下称盛力广州分公司）、一审第三人广州市**装饰工程有限公司（下称**公司）、**建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院(2018)粤01民终8698号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 大成公司申请再审称，申请人有新证据足以推翻二审判决有关“**向无权代表盛力公司确认工程量”的认定。二审判决后，申请人通过与**向、涉案工程业主方广州市妇联、涉案工程监理方沟通并形成新证据录音，可以反映各方均确认涉案工程合同指定的***、***实际从未按合同约定签过工程量，而**向为盛力公司现场负责人并代表盛力公司对工程量进行确认；申请人举证证明系与盛力公司员工**向签认工程量，而盛力公司并未提交相反证据予以推翻，盛力公司应承担举证不能的法律后果。二审判决认定事实有误，错误适用举证规则，属适用法律错误，应予纠正，应对**向签认的工程量予以确认，依法判决盛力公司向申请人支付相应的工程款。请求依法对本案予以再审。 盛力公司提交书面答辩状称，1、双方在《劳务协议》中有明确约定计算劳务费用的施工内容，对于属于不计量劳务费用的施工内容，申请人无权要求被申请人计付劳务费。根据双方的约定，涉案工程的每项合同单价是一种综合性的劳务费，即在计算主要的劳务项目的同时，已经综合考虑其他辅助性劳务的价格在内，而其他辅助性的劳务的价格，不再另外单独计算。申请人将《劳务协议》中没有约定的工程项目及没有约定综合单价的项目，自行计算劳务费用，明显与事实相违背。2、申请人在原审中所提交的用于证明工程量等证据，不符合《劳务协议》的约定，不应作为计算涉案劳务费用的依据。申请人未证明涉案工程的工程量，其提交的证据有：“电梯工程量”、“电梯油漆工程量”、“钢梯结构刷漆面积计算清单”、“铝塑板工程量对比”、“角铁油漆工程量”、“幕墙玻璃工程量对比”、“项目补人工签证”、“保温彩钢瓦工程量”、“广州市妇联综合大楼钢结构进度款申请表”等。根据上述证据所示，该全部证据均无同时具备现场计量员及项目经理签字的要求。申请人所提交的上述证据均不可作为计算涉案工程量的依据。3、申请人提交的证据《电话录音及文字摘要》，无法证明其再审主张。申请人提交的《录音》不应被采纳，该证据存在以下明显瑕疵：第一，无法确定录音内容的真实性；第二，无法确定录音的取得是否合法；第三，无法确认录音中的各方人员的身份；第四，无法确定录音是否经过剪辑拼接。关于《***和**向的电话录音》可知，***辞职后，**向不久也辞职，而且***辞职后，并没有将资料移交给**向负责跟进，而是将现场的资料移交给辛经理管理；申请人知晓***辞职后，被申请人并没有将项目经理职务交给**向，且**向是没有被申请人授权对外可以签署工程量签证单。但是，申请人无视其与被申请人之间签订的《劳务协议》，径行找到现场施工员**向签名确认。因此，在申请人明知**向无权签署现场工程量签证单的情况下，对于**向单方面自行在签证单签名的行为，其行为效力不及于被申请人。关于《***和***的电话录音》可知，**向并不是项目管理人员，即使是在***辞职后，其也没有参与过项目负责人会议。业主方明确知晓**向的对外身份仅是现场施工员而非项目负责人。业主方仅是在处理一些具体问题才会找到**向，关于涉及涉案现场决策的事宜，业主方也不会与**向联系。关于《***和***的电话录音》可知，***辞职后，其是与辛经理办理交接手续，关于现场工程量签证单应该找辛经理签名确认。关于《***和**广的电话录音》可知，被申请人于监理单位的往来文件都是找被申请人的负责人确认，而不是**向；监理单位却告知申请人与被申请人之间的工程量签证单只需要**向签名确认，明显不符合逻辑。综上，申请人提交的证据《录音》，并不能证明**向有权签署工程量确认单，更不能证明**向有被申请人的授权签署工程量签证单。被申请人认为，申请人提交的该证据不足以推翻原审判决查明的事实，依法应予驳回。4、在原一、二审中，申请人均没有申请工程造价鉴定，而其所提交的证据不足以确定其实际施工的、应当计付劳务费的工程量，申请人未尽到举证责任，应当依法驳回申请人的再审申请。 本院经审查认为，本案为建设工程合同纠纷。根据大成公司的再审请求，本案的争议焦点是**向签名的工程量签单是否能作为认定涉案工程量的依据。 2015年6月10日，大成公司与盛力公司签订《广州市妇联棠溪综合大楼整体维修工程幕墙、电梯及室外消防钢梯结构加工制作安装劳务协议书》约定，***公司承包涉案工程，合同中并约定了承包项目、安装规范及质量要求、费用负担等。涉案工程于2016年2月左右完工。原审诉讼中，大成公司主张双方没有依约按月进行结算，只有给进度款时按月支付了三次，大成公司并提交了工程量签单若干，项目补人工签证两份，均有**向、***签名。经质证，盛力公司、盛力广州分公司对**向是其员工的身份予以确认，对工程量签单因没有原件，不确认其真实性；对项目补人工签证的关联性不予确认，并认为有**向签名的单据不是签证，签证是在施工过程中具体发生的与合同约定不一致增加、减少工程量或者劳务所做出的记载，但**向在本案中签署的表格时间都在同一天，该表格是确认大成公司所完成的工程量，但依照双方合同约定，约定计价方式是综合单价，但大成公司则以其分项完成的工程量分项计价，违反合同约定。原审已查明，大成公司提交的结算单为单方制作，未取得盛力公司的确认，工程量签单虽然有盛力公司员工张小向签名，但于双方实际计量必须由现场计量员***及项目经理***签名方可生效的约定不符，且盛力公司并未授权**向可确认工程量，**向的行为不符合表见代理的构成要件。据此，**向签名的工程量签单并不能作为认定涉案工程量的依据。二审判决根据双方签订的涉案合同附件一《劳务承包综合单价一览表》约定的合价，减去盛力公司已付款后，确认盛力公司应向大成公司支付劳务费3926.45元并无不当。 大成公司申请再审中称其有新证据，其提交的新证据是大成公司法定代表人***分别与**向、广州市妇联主任***、工程监理方**广、原涉案工地项目经理***的录音及其整理的电话录音内容摘要，拟证明**向为盛力公司现场负责人并代表盛力公司对工程量进行确认。 经审查，大成公司提交的录音及其整理的录音内容摘要，无法确定通话人的身份，大成公司并未提供录音中通话人的身份资料。从这些录音资料的内容看，在“**广”的录音资料中，**：他那个辛经理也是直接这样跟我们讲，说现场**辞职，小张就负责跟回、负责回现场的工作。对签证单，**：好像不是那个张工签字的，因为他们张工现场负责人跟好像是那个项目经理签字的。在“***”的录音资料中，陈称其离职后不知道是谁安排，并称：你找辛经理签名就行了，“***”并未确认**向有权代表盛力公司签名确认工程量。在“**向”的录音资料中，**：那时**走了后来其也跟着走了；好像是小辛（和业主打交道）；并称**没有与其交接，他（注：***）是直接跟小辛移交。在“***”的录音资料中，李称其一般都是跟***打交道。由此可见，上述录音资料并不能证明大成公司所主张的**向有权代表盛力公司签名确认涉案工程量的事实，本院对此证据不予采信。综上，大成公司所提再审申请理由依据不足，其提交的所谓“新证据”并不能推翻原判决认定的事实，本院不予采纳。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回广州市黄埔区大成建安工程贸易有限公司的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年十二月十七日 书记员***