****建筑工程有限公司、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁13民终5911号 上诉人（原审被告）：****建筑工程有限公司，住所地临沂市高新区罗七路中段路东。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东界湖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1954年7月14日出生，汉族，住山东省沂南县。 委托诉讼代理人：***，山东力维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张荣娟，山东力维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1987年10月6日出生，汉族，住山东省沂南县。 上诉人****建筑工程有限公司（以下简称**建筑公司）因与被上诉人***、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沂南县人民法院(2021)鲁1321民初2795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；2.由被上诉人承担本案的一审、二审的诉讼费用。事实和理由：上诉人****建筑工程有限公司与沂南县新众信劳务信息咨询服务中心，自2019年下半年就有业务往来。沂南县新众信劳务信息咨询服务中心，是由被上诉人***承注册成立，在其经营期间，上诉人需要的工人是由该“服务中心”派遣；干活过程中人员的更换、调动也不是上诉人能决定的，上诉人与“服务中心”结算工钱，“服务中心”扣留相应费用后，由其向派出工人发放报酬；“服务中心”与其派出的工人形成事实上的雇佣关系。2020年7月28日，被上诉人***由“服务中心”派遣到上诉人工地劳动，并于当日8时许，自行爬上房顶摔落致伤。“服务中心”已于2021年3月2日由被上诉人***申请注销。被上诉人***作为“服务中心”的注册人及申请注销人，***对“服务中心”在经营期间的法律行为承担法律责任。一审法院对本案的如此认定，表现为二个方面误区。第一方面，一审法院认为，***系第一天至大庄镇余粮村工地劳动，未发生劳动报酬结算，故上诉人与被上诉人***之间具有雇佣关系。实际是上诉人与被上诉人***之间，在事实上约定了，某一个工种完成施工项目后，依据事先关于报酬的约定进行结算。本案中，被上诉人***是第一天上班，且还没具体劳动，则发生摔伤事故，从而形成了事实上的不能结算。以此论点，定性为上诉人与被上诉人***具有雇佣关系，是否认了***是由***派遣，由***向上诉人进行结算，并由***对***支付报酬的事实。第二方面，一审法院认为的，***仅为***提供劳务咨询，介绍其至**建筑公司承包工地工作，只起到中介作用，亦未直接管理、监督***工作，双方不存在雇佣关系。此项观点，与事实不符。实际上，被上诉人***不单提供劳务咨询，是在提供服务的基础上，利用雇员所创造的价值，获得一定的经济利益。同时，作为雇员的***，是在***指示、监督下，以自身的劳动技能，完成***所安排的劳务，并由***发放报酬。归纳上述，被上诉人***，是由被上诉人***提供的劳动条件，并由被上诉人***指派到上诉人的工地干活，后由被上诉人***提供报酬，他们二者之间存在法定的雇佣关系。 ***、***均辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判决或调解被告赔偿原告各项损失158324.66元；2.请求诉讼费、保全费、鉴定费等程序性费用由被告承担。 一审法院认定事实：***经营沂南县新众信劳务信息咨询服务中心（该中心已于2021年3月2日注销），经营范围为劳务服务、劳务信息咨询。**建筑公司承包沂南县大庄镇余粮村旧村改造建筑工程,经沂南县新众信劳务信息咨询服务中心介绍,***于2020年7月28日至**建筑公司在余粮村承包工程劳动,从事农村房屋改造工作，在工作时从约三米高平房屋顶上摔下，导致受伤，当日被送至沂南县人民医院治疗，住院共计32天，花费医疗费15741.77元。 经***委托，山东政法学院司法鉴定中心出具法医临床司法鉴定意见书，载明：1、***右肩关节功能障碍评定为十级伤残，***肋骨骨折评定为九级伤残。2、误工期150日、护理期60日、营养期60日。对此鉴定意见，**建筑公司有异议，并向一审法院申请重新鉴定，经一审法院委托，临沂沂蒙法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书载明：***右锁骨骨折，右肩锁关节脱位，右肩胛骨骨折，现时遗留右肩关节功能部分丧失，与健侧对比已达一肩关节丧失功能25%以上，评定为十级伤残；右侧1—10肋骨骨折，其中六处骨折断端错位、重叠畸形愈合，评定为九级伤残；评定其误工期150日，护理期60日，营养期60日。 另查明，**建筑公司垫付***医疗费1500元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”该案争议的焦点是***与**建筑公司、***之间是否存在雇佣关系。***认为其仅为***介绍劳务，并非接受***提供劳务的一方。**建筑公司则辩称其将劳务费直接付给***，由其向工人发放。一审法院认为雇佣法律关系,是指雇员利用雇主提供的条件,在雇主的指示、监督下,以自身技能为雇主提供劳务,并由雇主提供报酬的法律关系。该案中，***系第一天至大庄镇余粮村工地劳动，未发生劳动报酬结算。***仅为***提供劳务咨询，介绍其至**建筑公司承包工地工作，只起到中介作用，亦未直接管理、监督***工作，故双方不存在雇佣关系，而**建筑公司系大庄镇余粮村旧村改造建筑工程承包方，***在该工程提供劳务，双方具有雇佣关系，且工地没有防护措施，故**建筑公司应承担部分赔偿责任。***作为完全民事行为能力人，其工作时未尽到审慎注意义务导致受伤，自己应承担相应责任。据此一审法院认为，对于***损失，**建筑应承担70%赔偿责任，***对该次事故应承担30%责任。 关于具体损失数额，***主张的住院伙食补助费960元（30元/天×32天）、误工费12363元（82.42元/天×150天）、护理费4945.2元（82.42元/天×60天）、鉴定费2080元，诉求合理，予以支持。***主张营养费1800元，虽无医疗机构出具需加强营养的证明，但考虑其年龄较大且多处伤残，故对此诉讼请求，予以支持。***因事故致伤残，不可避免的给其带来精神痛苦，一审法院认定其精神损害抚慰金为3000元。其主张交通费2000元，数额过高，根据其住院天数及路途远近，一审法院酌情认定为300元。综上，一审法院核定***各项损失如下：医疗费15741.77元、伤残赔偿金130373.32元、住院伙食补助费960元（30元/天×32天）、误工费12363元（82.42元/天×150天）、护理费4945.2元（82.42元/天×60天）、营养费1800元（30元/天×30天）、鉴定费2080元、交通费300元、精神损害抚慰金3000元，共计171563.29元.由**建筑公司按70%的责任比例赔偿120094.3元，已垫付费用1500元应予扣除。一审法院判决：一、****建筑工程有限公司于判决生效后十日内赔偿***各项经济损失共计118594.3元；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3466元，减半收取计1733元，由****建筑工程有限公司负担1213元，由***负担520元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对****建筑工程有限公司上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。被上诉人***到上诉人承包的工地工作，上诉人应对***的劳务活动负有安全注意和保护的职责义务，而被上诉人***只是提供劳务咨询收取中介费用，而未参加管理、提供劳动工具和现场指挥等具体劳务事宜。故，***受雇于上诉人形成劳务关系，***在为上诉人提供劳务过程中受伤，上诉人作为接受劳务一方应承担赔偿责任。上诉人主张被上诉人***与***为雇佣关系，证据不足，本院不予采信。 综上所述，****建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3466元，由上诉人****建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　马　骏 审判员　*** 审判员　武　威 二〇二一年八月十日 书记员　牛坤益