****建筑工程有限公司、***等地面施工、地下设施损害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁13民终4954号 上诉人（原审被告）：****建筑工程有限公司，住所地：临沂高新区罗七路中段路东。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东同力兴国律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年9月9日出生，汉族，居民，住沂水县。 委托诉讼代理人：***，山东成全律师事务所律师。 原审被告：沂南县交通运输局，住所地：沂南县花山路63号。 法定代表人：***，局长。 委托诉讼代理人：英林，山东***师事务所律师。 原审被告：沂南县铜井镇人民政府，住所地：沂南县铜井镇镇政府驻地。 法定代表人：***，镇长。 委托诉讼代理人：***，山东阳都律师事务所律师。 上诉人****建筑工程有限公司（以下简称为：**公司）因与被上诉人***、原审被告沂南县交通运输局、沂南县铜井镇人民政府地面施工、地下设施损害赔偿纠纷一案，不服山东省沂南县人民法院（2021）鲁1321民初806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院归纳的焦点是“***是否系因撞于**建筑公司在沂南县堆放的土堆上受伤”，该焦点的关键词是“撞于”，但从被上诉人提供的证据以及法庭调查，均没有证据证实被上诉人是撞上土堆受伤。具体事实如下：第一、证人**证言：“发现***的一条腿被一辆摩托车压倒在土堆上”，其证言与被上诉人的**压的位置相矛盾，即使属实也不能说明被上诉人是撞上土堆受伤，而是被上诉人认可的自己摔倒的；第二、被上诉人未提供录像的原始载体，从录像中看不出是否是被上诉人本人；从其受伤部位看，如果是本人，其受伤之前向右歪倒，受伤的部位应为右眼，而被上诉人是左眼受伤，不符合一般规律；从摩托车摔倒的位置看车头已经超过了土堆，土堆没有土石滚落的现象，即土堆与摩托车、被上诉人之间没有摩擦的迹象；第三、被上诉人在一审庭审中**事故发生当天，经其朋友介绍驾驶摩托车去**购买古董，问向谁购买时，又称在中途接到朋友的电话，说卖古董的人不在家，在返回途中受伤，从被上诉人受伤的时间是在午饭后，被上诉人称中途返回不符合常理，显然其**是在回避与受伤有关的事实。被上诉人在庭审中也申请法庭调查，但一审法院未查明。被上诉人提供的证据均不能证实是撞上土堆受伤，而一审法院在未查明***具体是怎么受伤的情况下，即认定被上诉人是撞上土堆受伤属认定事实不清，证据不足，上诉人不应承担赔偿责任。第四、退一步讲，即使有证据证实被上诉人确系在涉案路段并且撞上土堆受伤，上诉人也不应承担50%的赔偿责任。首先，一审已经查明涉案路段是正在施工路段，官方网站也进行了公示，被上诉人即使不了解官网公示的信息，从警示标志以及路况看也应当知道涉案路段是正在施工路段，应当绕行而强行通过，上诉人尽到了安全提示义务；其次、一审判决认定上诉人承担责任的理由是上诉人疏于管理，承担的是监管责任，但监管责任并非侵权责任，一审法院判决适用法律错误。二、一审庭审中上诉人主张案涉路段系正在修建的封闭道路，未交付使用，一审法院也已认定，因此，该路段既非公共场所，也非道路，更没有挖坑、修缮安装地下设施，不适用《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条的规定，但一审法院将本案案由确定为地面施工、地下设施损害赔偿纠纷，属于适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。***一审提交的证明、证人及现场录像，均能证实***系因上诉人堆放的土堆摔倒受伤。**公司未在批准的时间段内完成施工，未在来车方向50至100米处设置警示标志，未在车辆需要封闭绕行的路段设置绕行标志，未在相关路段设置封闭公示牌，在疫情延期期间未重新发布新的封闭公告（根据庭审查明，道路上已经铺装交通标志线，已经对社会车辆开放，允许车辆通过，属于公共道路），未在施工完毕后迅速清除道路上的障碍物，消除安全隐患，其行为严重违法，故一审认定责任比例恰当，应予维持。 沂南县交通运输局、沂南县铜井镇人民政府共同述称，请求维持一审判决第二项，同意上诉人的上诉理由。 ***向一审法院起诉请求：1.判令沂南县交运局、铜井镇政府、**公司赔偿***各项经济损失364436.97元；2.沂南县交运局、铜井镇政府、**公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年，沂南县开展“三年集中攻坚”活动，对全县的农村公路进行升级改造。2019年6月5日，铜井镇政府对“沂南县农村公路‘三年集中攻坚’专项行动2019年路网提档升级工程（铜井-**、丰收-***）”进行公开招标，**公司中标。2019年10月11日，铜井镇政府与**公司签订了《合同协议书》，合同第九条约定：“承包人应在监理工程师发出开工令之后，在投标书附录中写明的开工期限内开工。本合同工程工期为150日历天”。沂南县交运局向社会发布封闭施工公告一份，载明：“铜井至**（铜井镇、**镇）提档升级2019年6月27日至2020年5月31日。”后因故，“沂南县农村公路‘三年集中攻坚’专项行动2019年路网提档升级工程（铜井-**）铜井段改扩建”工程实际施工期延长为300天，于2020年11月23日交工验收合格。 2020年9月22日12时50分左右，***驾驶无号牌二轮摩托车在沂南县西农村公路摔倒受伤，证人**帮其拨打120急救电话后，沂南县人民医院120急救中心派车前往沂南县铜井镇凤台村，因***为沂水县人，且其要求到位于沂水县的临沂市中心医院治疗，沂南县人民医院120急救中心救护车请示后将其送往位于沂水县的临沂市中心医院住院治疗15天（2020年9月22日14时31分至2020年10月7日10时21分），支出救护车费用499元。入院诊断载明：“1、眼球破裂（左）2、眼睑裂伤（左）3、泪小管断裂（左）4、高血压病。”支出医疗费3787.27元。2020年10月19日，***到山东医学高等专科学校附属医院治疗，支出医疗费931.16元。2020年10月26日，***到北京同仁医院治疗，支出医疗费169.5元。同日，***到北京协和医院治疗，支出医疗费119.2元。2021年1月2日，***在济南国医堂医院有限公司安装义眼一只，支出6800元。护理人员**，与***系夫妻关系，身份登记为沂水县姚店子镇扈山店村15号。庭审过程中，***提交2020年10月25日、26日从济南往返北京的火车票四张，票价共计528元。 2021年1月11日，***委托临沂沂水法医司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期、营养期进行鉴定，沂水司鉴所[2021]临鉴字第008号司法鉴定意见书鉴定意见为：“1、被鉴定人***之损伤，分别构成七级伤残、十级伤残；2、被鉴定人***之损伤，误工期120日、护理期60日、营养期60日。”支出鉴定费2000元。 诉讼过程中，法院依法通知沂南县交运局、铜井镇政府、**公司如对***提交的司法鉴定意见书的鉴定结论有异议，可在法院规定的期限内申请重新鉴定，逾期沂南县交运局、铜井镇政府、**公司未提交书面重新鉴定申请。 证人**在庭审过程中**，其在2020年9月22日13点左右驾驶车辆路过沂南县西，发现***的一条腿被一辆摩托车压倒在土堆上，便拿出手机录像，*****是自己倒的，并请求**帮忙拨打120，因***未随身带钱且要求跨县转院，故由其代缴499元的救护车费用。 事发道路两侧涉案土堆各设置“前方施工减速慢行”“施工路段带来不便敬请原谅”警示牌一个。2018年2月27日，沂水县人民政府公布《沂水县县城总体规划2016-2035年》，将院东头镇的一部分（即原姚店子乡范围）列入城市规划区。 本案的争议焦点是：***是否系因撞于**公司在沂南县堆放的土堆上受伤。***主张，证人**的证言能够排除一切可能的合理怀疑，能够确定***是因**公司堆放的土堆导致发生事故受伤。沂南县交通局辩称，临沂市公安局交通警察支队沂南大队出具的证明只是其收到***报警称发生事故，不能证明事故是在此地发生，现场照片和现场录像光盘均是事后拍摄，结合证人证言，无法证实***是直接撞上土堆发生事故，摩托车行驶的路面完全可以通过货车，录像显示摩托车歪倒在土堆一侧，***则主张其撞上了土堆并致受伤，相互矛盾，因此***主张撞上土堆发生事故与事实不符。铜井镇人民政府辩称，证人**摩托车压着***一条腿，从录像看并没有摩托车撞击土堆及***腿的摩擦现象，路面也没有出现摩擦现象，故***所述地点不是第一现场。**公司辩称，临沂市公安局交通警察支队沂南大队出具的证明是事发四天后临沂市公安局交通警察支队沂南大队根据*****作出的记录，并没有对现场进行勘察，不能证明***受伤的地点、原因与施工路段有关联性；视频不能确定是***本人，视频中没有受伤过程及原因，从土堆的大小及周围的环境可看出视频中显示的地点与其提供照片中的地点并非同一地点，不能达到***主张的在我公司施工路段发生事故的事实；视频中摩托车的走向、歪倒的位置可以看出摩托车在倒地之前与土堆之间有一定的距离，并且已经经过了土堆，且中间路面宽阔平坦，足够使摩托车顺利通行，因此***受伤与土堆无关，其应向其他人主张权利或者自行承担；证人仅证实***的腿压在摩托车下，对于摔倒的原因只是听***自述是自己摔的，不能证实其与施工路段及土堆有关联性，且***的**与证人证言相矛盾。 一审法院认为，本案系正在修建的道路上施工引发的侵权损害赔偿纠纷，该道路并非已交付使用的道路，因双方诉争法律关系的性质，本案案由应确定为地面施工、地下设施损害赔偿责任纠纷。证人**并非本案当事人，亦无证据证明其与***存在利害关系，**的录像及证言证明力较高，本院予以采信；结合***的伤情，可以认定***驾驶无号牌二轮摩托车因撞上**公司在沂南县西农村公路上堆放的土堆而导致受伤。铜井镇政府根据沂南县政府要求对涉案路段进行升级改造，在该项目的招标中，**公司中标，铜井镇人民政府与**公司签订了《合同协议书》。施工期间，由于**公司疏于管理致使***驾驶无号牌二轮摩托车驶入，发生交通事故，造成了***受伤。**公司管理上的疏忽与本次事故的发生存在因果关系，***要求**公司承担赔偿责任的诉讼请求，应予支持；**公司仅在涉案土堆设置了安全警示标志，未提供证据证明在涉案事故发生地采取了其他足以阻止他人驶入的安全防范措施，故**公司作为施工人应承担相应的赔偿责任。因涉案事故发生时涉案路段处于施工期且未交付使用，沂南县交通局并非该路段的发包方，与事故的发生没有因果关系，不应承担赔偿责任；铜井镇人民政府依法定程序将工程发包给有相应资质的公司，其发包的形式无法律瑕疵，依法不应承担责任。***作为完全民事行为能力人，驾驶无号牌二轮摩托车上路行驶，涉案事故发生时正值光照充足、视线良好的中午，且事发路段视野开阔并设有安全警示标志，亦无交通拥堵等影响交通安全的情形发生，***在行驶过程中未能在确保行车安全的原则下通行，对事故的发生应承担相应责任。结合本案的具体案情，综合考虑双方的过错程度，酌定***承担50%的事故责任，**公司承担50%的事故责任。 ***主张的医疗费11807.13元(3787.27元+931.16元+169.5元+119.2元+6800元)、住院伙食补助费450元（15日×30元/日）、鉴定费2000元、救护车费用499元系因本次事故产生的合理合法损失，依法应予支持。关于残疾赔偿金，**公司未在本院指定的期间内对***提交的司法鉴定意见书申请重新鉴定，视为放弃重新鉴定的权利，法院确认***的伤残等级分别构成七级伤残、十级伤残，故伤残赔偿金为355563.6元（42%×846,580元）。结合***的住院治疗情况及路途远近，法院酌定其交通费为1200元。 关于误工费、护理费，结合***的伤情，参照沂水司鉴所[2021]临鉴字第008号司法鉴定意见书、《中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》相关规定，法院确认其误工期为120日、护理期为60日；因***及护理人员**的住所地在2018年2月27日被沂水县人民政府公布列入城市规划区，故其误工费、护理费标准均为115.97元/日，则误工费总计为13916.4元（120日×115.97元/日）、护理费总计为6958.2元（60日×115.97元/日）。 关于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，***未提交医疗机构出具的确需加强营养的相关证明，故对其营养费主张不予支持。 综上，***的人身损害损失确定为：医疗费11807.13元、住院伙食补助费450元、护理费6958.2元、误工费13916.4元、伤残赔偿金355563.6元、鉴定费2,000元、交通费1,200元、救护车费用499元，共计392394.33元。鉴于***损伤分别构成七级伤残、十级伤残，法院酌定**公司给予***精神损害抚慰金3000元,故**公司在其责任限额内承担赔偿责任应当向***赔偿各类损失199197.17元[（392394.33元×50%）+3000元]。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、****建筑工程有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿***各项经济损失共计199197.17元；二、驳回***对沂南县交通运输局和沂南县铜井镇人民政府的诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6767元，减半收取计3383元，由***负担1534元，****建筑工程有限公司负担1849元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，***一审提交的照片内容显示，涉案事故发生地附件的土堆之上的路牌内容为“施工路段带来不便敬请谅解”，一审审理过程中，***提请证人**出庭作证，**与***之前并不相识，在事故现场录像拍照，目的是“为了防止碰瓷”和“记录事故现场”，其证言与上述照片及录像相吻合，故一审法院认定其证言具有较高的证明力并无不当。**称没有注意事故发生地是否系施工路段，没有发现修路及禁止通行、应当绕行的标志，其驾驶货车根据导航走的。上述证据表明涉案路段已经具备初步通行条件，**公司在涉案路段交工验收合格之前，并未采取足以阻止他人及机动车辆通行的安全防护措施，故对涉案事故发生存在一定过错，即一审法院据此判决其承担部分责任并无不当。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4284元，由上诉人****建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　金　文 审判员　*** 审判员　*** 二〇二一年七月八日 书记员　谢　圆