哈尔滨吉庆建筑装饰工程有限责任公司、孙飞建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑01民终7594号

上诉人(原审原告)：哈尔滨吉庆建筑装饰工程有限责任公司，住所地：哈尔滨市平新镇平新路**。

法定代表人：黄克非，职务：董事长。

委托诉讼代理人：王辉，黑龙江元辰律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：孙飞，男，1965年11月5日出生，汉族，住哈尔滨市道里区。

上诉人哈尔滨吉庆建筑装饰工程有限责任公司（以下简称吉庆公司）因与被上诉人孙飞建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2017）黑0110民初5047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

吉庆公司上诉请求：1.撤销(2017)黑0110民初5047号民事判决书第一项、第二项判决,依法改判支持吉庆公司诉讼请求,驳回孙飞反诉请求。2.本案一审、二审诉讼费用、鉴定费用均由孙飞承担。事实与理由：一、本案认定以下事实不清。1.关于吉庆公司以支票形式向孙飞支付150万元工程款的问题。2.关于一审法院对《鉴定意见书》中工程总造价应扣减而未扣减部分工程价款的问题。3.关于税金差额的问题。4.关于招标代理费承担的问题。5.对于孙飞应当承担工程水费和排污费的问题。6.对于涉案卫生闫、车库防水费用承担的问题。二、本案适用法律错误。本案争议焦点之一是“原、被告应按何种标准进行结算”，这一争议焦点的总结是正确的，但一审法院却错误地适用了相关法律，得出错误的结论。一审法院认为，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（《民事判决书》第11页第二自然段），得出的结论是本案应依据备案合同进行结算，这一法律适用是错误的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》是2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，自2019年2月1日起施行。而本案中，无论是《建设工程施工协议》的签订时间，还是工程竣工投入使用的时间、立案时间、司法鉴定时间、开庭时间均发生在2019年2月1日之前，依据该司法解释规定的施行时间以及法不溯及既往原则，本案均不应当适用该司法解释。另外，该工程的结算应依据一审双方签订的《建设工程施工协议》中约定的结算依据进行结算，而不应当是依据备案合同进行结算。由此可以看出，本案的《鉴定意见书》关于工程造价的计算依据也是错误的，结论必然是错误的。退一步讲，即使鉴定意见书的依据是正确的，也有部分工程款尚未扣除，结论也是不准确的。综上所述，本案认定事实不清、适周法律有误，上诉至贵院，愿判如所请。

孙飞辩称，第一驳回吉庆公司的上诉请求，第二取消不合理的直接费让利5%，第三给付孙飞应得的欠款利息。事实和理由：本案认定事实清楚，适用法律正确。本工程让利为工程直接费工程实际固有成本让利，即工程实际固有成本让利。国家规定不得违反招投标法第33条。协议书与工程备案合同实质内容不一致，导致协议书无效，结算时以中标备案合同为准。吉庆公司欠实际施工人孙飞工程款，其产生的利息孙飞未要求优先受偿，只是要求吉庆公司支付欠款利息，人民法院应予支持。请求二审法院按中国人民银行同期贷款利息判令吉庆公司给付孙飞应得欠款利息。

吉庆公司向一审法院起诉请求：1、判令孙飞返还所欠吉庆公司工程款人民币2447659.46元及逾期支付利息530326.21元，共计2977985.67元。（利息以年利率6％从2013年12月19日暂计至2017年7月29日，剩余利息计算至被告实际给付至日止）；2、判令孙飞向吉庆公司提供2624910元材料成本完税发票；3、判令由孙飞承担本案诉讼费用。

孙飞向一审法院提出反诉请求：1、判令孙飞与吉庆公司签订的建筑工程施工协议无效，2、请求对睿城项目对B3主楼及地库工程进行工程造价鉴定；3、判令吉庆公司立即向孙飞支付拖欠的工程款（最终以工程鉴定结论按实计算）及利息（自工程交付日起至实际支付日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；4、判令吉庆公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年9月28日，吉庆公司与孙飞签订了《建筑工程施工协议》。该《协议》约定的主要内容为：由孙飞负责承包建设吉庆公司位于香坊××木材东街与互助街交角处金龙果菜库棚改项目（睿城项目B3主楼及地库），工期自2010年10月5日至2011年11月30日，承包方式为由孙飞包工包料（吉庆公司有约定的材料及设备外包项目除外），承包范围为建筑物外2米（水暖工程以检查井为界）范围内施工图纸所含全部项目。双方约定的结算方式：1、该工程采用定额结算方式，即执行《2000年黑龙江省建筑工程预算定额》（土建、装饰、水暖、电照）、《2006年黑龙江省建设工程预算定额哈尔滨市单价表》（土建、装饰、水暖、电照）、《2007年黑龙江省建筑安装工程费用定额》（HLJD-FY-2007）及《哈尔滨市建设工程造价信息》。不再执行相应的省市结算文件。2、工程材料价格（钢筋、水泥）参考工程施工期间哈尔滨市造价信息价找价差（含正负差），哈尔滨市造价信息上没有的价格，吉庆公司、孙飞双方确认价格，机械执行定额价不找差；3、商砼价按施工期间哈尔滨市造价信息找正负差额，其中商砼价由砼价格、运费、泵送费三项组成。运费按10公里以内、泵送费按水平50米以内、垂直运输：17层以内按30米执行，27层按50米执行，其它材料均不找差；4、本工程现浇钢筋混凝土模板采用清水模板，装修时天棚抹杰不计取，本项目要求达到清水砼，所增加费用不再计取；5、所有现场身份证都要符合吉庆公司的现场签证审批手续，由孙飞上报，监理及吉庆公司审批确认，只取安全生产措施费、规费、税金三项费用，其它费用不计取；6、定额中没有的项目，可参照执行省市造价管理部门认定的补充定额或吉庆公司、孙飞协商定价；7、模板按现场实际使用的项目执行，执行钢木支撑项目；8、建筑面积计算执行GB／T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范及黑龙江省哈尔滨市颁发的现行有关文件》；9、该工程结算依据为相关的预算定额、施工设计图纸、现场签证单、工程设计变更单、施工组织设计并结合现场实际施工项目等。双方约定的费用计取为：1、该工程由吉庆公司统一承包、统一与建设单位结算，为此，孙飞应按工程总造价的2.5％上缴公司管理费，所得税暂按2％计提，最终以实际发生决算为准（多退少补），另孙飞按工程直接费的5％向吉庆公司让利。规费及税金按省市有关部门核定的标准执行，吉庆公司统一代缴，在工程结算中扣回；2、该工程取费定额中不计取的项目为暂列金额、总承包服务费、赶工措施费、冬季施工费、工程风险费等；3、取费定额中应计取的项目及费率：一般措施费：建筑工程按遇的5.35％计取（包括检验试验费4％）。企业管理费：建筑工程按人工费的21％计取，其它工程按下限计取。利润按人工费的30％计取；4、人工费取费基础按35.05元／工日，工程中人工费允许调差，建筑、安装工程人工费均按50元／工日计算，装饰工程人工按照55元／工日计算；5、室内空气污染测试费按实际发生计算，其它不予计取；6、安全文明施工费按有关部门实际核定标准计取；7、吉庆公司分包工程不列入孙飞结算，且不计取任何费用。关于水电费的问题，由孙飞按自来水公司和电业局有关规定或按实际发生交纳（注：若此款吉庆公司代交则从拨款中扣除）。

2011年3月10日，吉庆公司经招标程序后与黑龙江富盛房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，该合同约定的主要内容为：吉庆公司承包了位于哈尔滨市香坊区木材落选与互且街东北角睿城工程AB区（香坊区金龙果菜库地段棚户区改造项目）施工三标段；承包范围为建筑施工总承包；工期为2011年3月6日至2011年12月31日，共300天；合同价款为46233708.4元。其中睿城A、B区B3楼建筑面积为10491.55平方米，工程造价为7364311.10元；专用条款约定了执行通用条款；合同价款的确定方式为通用条款中50.2（3）；材料价差的调整方法为非甲方认质认价的材料（其中水泥、砂、石按施工期间造价信息找正负差，自选材时需甲方认可，机械费及其它材料执行2010年定额单价）；各项费率的具体标准为一般措施费建筑6.63％、装饰3.88％、企业管理费16％，利润20％、规定及税金执行2010年《黑龙江省建设工程费用定额》规定，建筑装饰人工费按53元／工日执行（取费基数按53元／工日）。

孙飞于2010年进场施工，于2012年年底工程完工，案涉工程已竣工验收。孙飞承认吉庆公司已向其支付的工程款为18711625元。

在本案的审理过程中，孙飞申请对案涉工程的造价进行鉴定，经一审法院委托，黑龙江远大造价咨询服务有限公司出具了《鉴定意见书（编号：黑远大技鉴字［2017］315号），鉴定意见为根据委托鉴定事项，位于香坊××木材东街与互助街交角处的金龙果菜库棚改项目，即睿城工程项目B3#主楼及地库的工程造价为人民币30959128.72元。

2018年11月22日，该公司出具了《补正鉴定意见书》（编号：黑远大技鉴字［2017］司补字315号），补正意见为：黑远大技鉴字［2017］315号意见书中的即睿城工程项目B3#主楼及地库的工程造价为人民币：24216633.79元，其中有争议部分的送风机房轻钢龙骨石膏板造价为：35086.46元。

2019年4月11日，该公司出具了《黑龙江远大造价咨询服务有限公司函》，对以上两份意见补正如下问题：1、通过双方当事人的确认风机房装饰部分不是孙飞施工的、前室地面地砖是孙飞施工的（主材不是孙飞的）、地库以下砼是泵车泵送的问题，在原《黑远大技鉴字［2017］司补字315号函》中的即睿城工程项目B3#主楼及地库的工程造价为人民币：24058859.86元；2、因双方当事人都不对现场勘验所需费用的垫付，所以无法确定卫生间立面2米高防水是否施工，如卫生间立面2米高防水未施工应在即睿城工程项目B3#主楼及地库的工程造价为人民币：24058859.86元中扣除费用为人民币：124145.85元；3、因双方当事人都不对现场勘验所需费用的垫付，所以无法确定基础防水是两遍还是4mm厚一遍施工，如4mm厚一遍施工应在即睿城工程项目B3#主楼及地库的工程造价为人民币：24058859.86元中扣除费用为人民币：218653.95元。

该司于2019年5月18日再次发函至一审法院，该函作出如下问题说明：1、2019年4月11日我公司出的《黑龙江远大造价咨询服务有限公司函》即睿城工程项目B3#主楼及地库的工程造价为人民币：24058859.86元中B3#楼建筑、B3#楼装饰、地砖、地库天棚及墙面含人工费差价为人民币：2186602.58元；2、2019年4月11日我公司出的《黑龙江远大造价咨询服务有限公司函》即睿城工程项目B3#主楼及地库的工程造价为人民币：24058859.86元中B3#楼建筑、B3#楼装饰、地砖、地库天棚及墙面含材料费差价为人民币：2065387.14元；3、2019年4月11日我公司出的《黑龙江远大造价咨询服务有限公司函》即睿城工程项目B3#主楼及地库的工程造价为人民币：24058859.86元中2011年签证有监理确认部分造价为人民币：777128.98元；4、2019年4月11日我公司出的《黑龙江远大造价咨询服务有限公司函》即睿城工程项目B3#主楼及地库的工程造价为：24058859.86元中2011年签证无监理确认部分造价为人民币：23095.38元；5、2019年4月11日我公司出的《黑龙江远大造价咨询服务有限公司函》即睿城工程项目B3#主楼及地库的工程造价为人民币：24058859.86元中2012年签证有监理确认部分造价为人民币：54961.40元；6、2019年4月11日我公司出的《黑龙江远大造价咨询服务有限公司函》即睿城工程项目B3#主楼及地库的工程造价为人民币：24058859.86元中2012年签证无监理确认部分造价为人民币：70079.62元；7、2019年4月11日我公司出的《黑龙江远大造价咨询服务有限公司函》即睿城工程项目B3#主楼及地库的工程造价为人民币：24058859.86元中不含申请人（孙飞）所提的大白、涂料及地库梁板柱的抹灰造价为人民币：300661.54元。

一审法院认为，本案的争议焦点有二，一为吉庆公司、孙飞之间所签订的《建筑工程施工协议》是否有效，二为吉庆公司、孙飞应按何种标准进行结算。关于吉庆公司、孙飞之间所签订的协议是否有效的问题，本案中，该协议的签订存在两方面的问题，一方面，孙飞以个人的名义与吉庆公司签订了协议，作为发包方的吉庆公司应该审查分包方是否具备相应的资质，而吉庆公司在明知孙飞是个人且不具备相应资质的情况下与孙飞签订协议对案涉工程进行分包，从这一角度来讲吉庆公司、孙飞所签订的协议应为无效合同；另一方，吉庆公司、孙飞于2010年9月28日签订了《建筑工程施工协议》，而吉庆公司系于2011年3月10日经招标程序后与黑龙江富盛房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，根据法律规定，应当经招投标程序而未经该程序所签订的建设工程施工合同应为无效合同。本案吉庆公司在未取得案涉工程承包权时即已将该工程进行分包，从此角度来讲吉庆公司、孙飞所签订的协议应为无效合同，综合以上两点，故一审法院认为吉庆公司、孙飞于2010年9月28日所签订的《建筑工程施工协议》无效。本案中，虽吉庆公司、孙飞所签订的协议无效，但由孙飞所施工建设的案涉工程已竣工验收并投入使用，故孙飞要求吉庆公司依法进行结算的主张是合理的。关于第二个争议焦点即以何标准进行结算的问题，吉庆公司方主张依据双方所签订的协议进行结算，而孙飞主张依据吉庆公司方备案合同进行结算，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定，“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”依据该条款的规定，孙飞（反诉吉庆公司）主张依据备案合同进行结算于法有据，一审法院予以支持。经鉴定机构对工程造价进行鉴定，案涉工程按照备案合同标准的工程造价为人民币24058859.86元。对于该造价吉庆公司、孙飞有争议的部分，1、关于双方争议的卫生间立面2米高防水是否施工的问题，虽吉庆公司主图纸变更为由主张该防水未施工，但吉庆公司未提交证据证明图纸变更之事实，故吉庆公司该主张一审法院不予支持；2、关于卫生间的基础防水是两遍还是4mm厚一遍施工的问题，虽吉庆公司主张变更设计方案，但未提交有孙飞签字的回证，且在鉴定过程中吉庆公司均未配合鉴定机构进行现场勘察，故吉庆公司该主张一审法院不予认可。3、关于合同外工程造价的问题，因吉庆公司、孙飞明确约定了合同外的工程量确认需符合吉庆公司的现场签证审批手续，由孙飞上报，监理及吉庆公司审批确认，故对于合同外工程造价部分有监理签字的部分为合理部分，根据鉴定意见，应在总造价中扣除无监理确认部分造价即93175元。4、关于孙飞所提的大白、涂料及地库梁板柱的抹灰造价为人民币300661.54元，对于该部分吉庆公司认可系由孙飞施工，故该部分造价应计入到总造价中。判决如下：一、哈尔滨吉庆建筑装饰工程有限责任公司于本判决生效后立即给付孙飞工程款4109864.03元；二、驳回哈尔滨吉庆建筑装饰工程有限责任公司的诉讼请求；三、驳回孙飞的其他诉讼请求。案件受理费30624元（吉庆公司已预交），反诉案件受理费38800元（孙飞已预交），鉴定费300000元（孙飞已预交），由哈尔滨吉庆建筑装饰工程有限责任公司负担，与上述款项一并给付孙飞。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吉庆公司提供证据第一组证据借据、银行转账支票，证明吉庆公司与孙飞支付款项采取先出具借据，吉庆公司领导审批孙飞和李力领取，孙飞将支票存与他人与吉庆公司无关；第二组证据文件三份，证明案涉工程应当依据工程造价文件进行扣减；第三组证据书证4份，证明一审法院未考虑实际缴费情况作出的判决是错误的；第四组证据书证四份，证明孙飞需承担投标代理费17501.90元；第五组证据票据二张，证明吉庆公司已经实际缴付水电和排污费并结合孙飞所施工面积，可以得出孙飞应该承担的相应费用，一审判决没有支持吉庆公司诉请是错误的。第六组证据技术联系通知一份，证明有两项费用应该在工程总造价中扣除。经质证，孙飞对吉庆公司提供的上述证据所要证明的问题不予认可。本院认为，吉庆公司在二审期间提供的证据不属新证据，且无法证明其所要证明问题，故本院对吉庆公司提供的上述证据不予采信。

二审中，孙飞没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》系针对建设工程施工合同效力、建设工程价款结算、建设工程鉴定、实际施工人权利保护等问题作出的具体规定。本解释虽于2019年2月1日起施行，但适用于人民法院尚未审结的一、二审案件，故一审法院适用该司法解释的相关规定，以备案合同标准认定孙飞实际施工的工程造价，判令吉庆公司向实际施工人孙飞支付工程款并无不当。关于吉庆公司是否向孙飞支付150万元工程款问题，吉庆公司提供的转账支票、记账凭证不足以证明吉庆公司实际向孙飞支付150万元工程款的事实，本院不予认定。关于吉庆公司主张在向孙飞支付工程款中应扣除其他费用问题，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷中，涉及到的工程造价等专门性问题往往需要依靠司法鉴定机构出具的鉴定意见加以认定，本案中一审法院委托黑龙江远大造价咨询服务有限公司对案涉工程的工程造价作出的鉴定意见、补充意见，可以作为认定本案事实的依据，吉庆公司举示的证据不足以推翻该鉴定结论，一审法院根据该鉴定意见结合案件事实在扣除双方当事人合同约定税金等相应价款后，认定孙飞的施工量及工程价款并无不当，吉庆公司主张扣除相关税费的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，哈尔滨吉庆建筑装饰工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30624元，由上诉人哈尔滨吉庆建筑装饰工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何长滨

审判员　　柳　波

审判员　　万　迎

()

二〇一九年十一月二十日

书记员　　于文娟