某某、哈尔滨吉庆建筑装饰工程有限责任公司劳动争议二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑01民终2917号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年1月15日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。

被上诉人（原审被告）：哈尔滨吉庆建筑装饰工程有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市平房区平新镇平新路3号。

法定代表人：王明鑫，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王静波，黑龙江良品律师事务所执业律师。

被上诉人（原审第三人）：黑龙江吉庆房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区油坊街33号。

法定代表人：黄克非，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王静波，黑龙江良品律师事务所执业律师。

上诉人***因与被上诉人哈尔滨吉庆建筑装饰工程有限责任公司（以下简称吉庆建筑公司）、黑龙江吉庆房地产开发有限公司（以下简称吉庆开发公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2017）黑0102民初5002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人吉庆建筑公司和吉庆开发公司共同委托的委托诉讼代理人王静波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***在一审的诉请。事实和理由：一审判决认定事实不清，忽视重要事实证据。吉庆建筑公司恶意制造假象，逃避法律规定的补偿。

吉庆建筑公司与吉庆开发公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。1.***与吉庆建筑公司至今未解除劳动关系，故不存在经济补偿的问题。2.即使将来发生经济补偿，***计算的补偿数额也存在错误。***与吉庆建筑公司存在劳动关系，与吉庆开发公司不存在劳动关系，吉庆开发公司只是代吉庆建筑公司开一部分工资。两公司合计所开工资为每月5194.76元。因此***请求吉庆开发公司给予经济补偿属重复计算。3.建筑行业每年冬季均没有工程施工，因此吉庆建筑公司和吉庆开发公司不但不存在未让职工休年假的情况，而且公司的全体职工每年冬季均带薪放假。4.公司不存在加班不给加班费的情况。5.吉庆建筑公司与***并未解除劳动合同，故不存在提前通知解除劳动合同补偿的事实。6.注册建造师管理条例规定不允许出租出借建造师证，因此不应给付费用。7.在公司已经通知***上班的情况下，***至今仍不上班，故吉庆建筑公司和吉庆开发公司不应支付***最低工资。

***向一审法院起诉请求：1.请求支付补偿62,337.15元；2.请求支付在吉庆开发公司工资补偿37,556.46元；3.请求支付2016年未休年假补偿7,165.2元；4.请求支付2016年每周六加班费5,732.16元；5.请求支付未按规定提前通知解除劳动合同补偿3,982.65元；6.请求支付最低工资2960元；7.请求支付二级建造师使用补偿款2000元，以后每月按2000元计，直至调出。

一审法院认定事实：1.2001年2月，***入职吉庆建筑公司，双方签订书面劳动合同，岗位为工程建筑管理；2.***的工作情况：2014年2月至11月期间全日缺勤6天、早晚缺勤24天；2015年1月至12月全日缺勤20天、早晚缺勤56天；2016年1月至12月期间全日缺勤11天、早晚缺勤26天；2017年1月起至今未出勤；3.***与吉庆建筑公司未解除劳动关系；4.2017年3月15日***向哈尔滨市平方区劳动人事争议和仲裁委员会提出仲裁申请，2017年4月26日该仲裁委出具哈平劳人仲不字［2017］第114号仲裁裁决书。

一审法院认为，***与吉庆建筑公司之间劳动关系成立。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，***与吉庆建筑公司未解除劳动关系，***主张的补偿款62,337.15元、工资补偿37,556.46元、2016年每周六加班费5,732.16元、未按规定提前通知解除劳动合同补偿3,982.65元、最低工资2960元，均未举示证据予以证实，对其基本的事实亦不清楚，且存在未上班的问题，故***的上述请求，不予支持。***主张支付二级建造师使用补偿款2000元，不属劳动争议审理的范畴，不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第四十七条、第四十八条的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，由***负担。

本院二审期间，***未举示证据。吉庆建筑公司依法提交了该公司至今仍为***缴纳医疗保险、失业保险、养老保险的流水明细等书证证据一组。意在证明吉庆建筑公司未与***解除劳动关系，该公司至今仍为***缴纳上述保险费用。

经质证，***对该证据的真实性没有异议，对该证据拟证明的事实有异议。***认为吉庆建筑公司为逃避经济补偿，恶意为***缴纳社会保险，***并不认可吉庆建筑公司为其缴纳的上述社会保险。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因***对吉庆建筑公司举示证据的真实性并无异议，对该证据的真实性本院予以采信。

本院查明的事实与一审判决查明的事实相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条：“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，***对其主张的法律关系已发生变更或消灭的基本事实负有举证证明责任。本案中，***自认于2001年2月起与吉庆建筑公司建立劳动关系，至今未与吉庆建筑公司解除劳动关系。2016年年末吉庆建筑公司因业绩不好宣布全体职工无薪放假。自2016年12月30日起，***未到吉庆建筑公司工作，吉庆建筑公司也未给***发放工资。结合吉庆建筑公司至今仍为***缴纳社会保险费的事实，可知一审法院认定***与吉庆建筑公司存在劳动关系正确。在双方未解除劳动关系的前提下，***主张吉庆建筑公司支付其补偿款62,337.15元、未按规定提前通知解除劳动合同补偿3,982.65元、最低工资2960元以及其主张吉庆开发公司支付其工资补偿37,556.46元的诉请，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于***主张2016年加班费5,732.16元的诉请，因其未举示证据加以证明，本院不予支持。本案案由是劳动争议纠纷，关于***主张公司支付二级建造师使用补偿费的问题，因不属劳动争议案件的审理范畴，故本院对***的此项请求不予审理。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　柳　红

审判员　刘　峰

审判员　崔　宁

二〇一八年五月二十一日

书记员　孙瑛喆