吉林省龙佳园林景观工程有限责任公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉24民终1508号

上诉人（原审被告）：吉林省龙佳园林景观工程有限责任公司，住所地长春市南关区龙泰富苑7-1-1311号。

法定代表人：龙奇，总经理。

委托诉讼代理人：付井海，长春市南关区卓信法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：**，男，1986年1月7日出生，汉族，无职业，住长春市。

委托诉讼代理人：葛宏刚，吉林容善律师事务所律师。

上诉人吉林省龙佳园林景观工程有限责任公司（以下简称龙佳园林公司）因与被上诉人**之间建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2019）吉2403民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

龙佳园林公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判由**承担企业所得税127500元及由龙佳园林公司代扣代缴**的个人所得税177000元；2.本案一、二审诉讼费由**承担。事实和理由：一、本案事实清楚，法律关系明晰，**应按工程款51万元承担企业所得税127500元。龙佳园林公司中标敦化市第五幼儿园园林工程，该工程由**实际施工。双方系挂靠关系，约定**向龙佳园林公司支付工程总价款7%的管理费，税金由**承担。以工程款51万元为基数计算，该工程管理费为35700元，企业所得税为127500元。按照挂靠习惯被挂靠方往往意图通过被挂靠的行为获取利益而非遭受损失，而本案中企业所得税127500元明显多于管理费35700元。因此依据双方的约定及挂靠习惯，该51万元工程款的企业所得税实际应当由**承担。同时，龙佳园林公司通过其他行为使得该项工程款应缴纳的企业所得税被抵消，但是龙佳园林公司为了抵消该企业所得税付出了相应的成本，而**没有付出任何成本，因此该成本应当由**承担。二、即便认为**不应当承担127500元的企业所得税，那么也应当判令由龙佳园林公司代扣代缴**的个人所得税177000元。若认为**不能成为企业所得税的纳税人，那么**作为实际施工人和工程项目的承包人，其可以被认定为从事生产、经营的个人纳税人。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第四条规定，其应当依照法律、行政法规的规定缴纳税款，而龙佳园林公司作为向**支付工程款的发包人，其应当为有代扣代缴义务的单位，并应履行代扣代缴义务。因**应缴纳的个人所得税177000元超过一审判决的81199元，所以请求判令**向龙佳园林公司补足超过部分。三、龙佳园林公司不欠**工程款81199元，因为龙佳园林公司未与敦化市第五幼儿园进行该项工程的结算和验收，**从开工至今未向龙佳园林公司提供该工程所产生的材料费、人工费等有效凭证，依据这一事实，龙佳园林公司也难于确定双方之间工程款的数额。四、本案如果按建设工程施工合同纠纷进行审理，就遗漏了利害关系人敦化市第五幼儿园。五、依据本案的事实，**系挂靠龙佳园林公司施工，依据个人所得税管理办法第四条规定，纳税人和扣缴义务人应向税务机关双向申报，在**未向龙佳园林公司提交相关材料及人工费用等的有效凭证情况下，**应该缴纳个人所得税。六、依据本案的事实情况，**若继续不提供所有材料费及人工费的有效凭证，龙佳园林公司将以工程的总造价款金额向税务部门申报缴纳个人所得税。

**二审中辩称，1.企业所得税的纳税主体是企业和其他取得收入的组织，**是自然人没有资格缴纳企业所得税，龙佳园林公司是企业所得税的纳税主体，缴纳企业所得税是其法定义务，与**无关。2.双方之间没有劳动合同关系，龙佳园林公司不是用人单位，无权私自收取个人所得税。税款的数额是税务机关依法确定的，龙佳园林公司作为一个企业没有权利确定具体的纳税额。3.无论是企业所得税还是个人所得税都是在扣除一定的销项或专项后，对剩余部分按照税率计算应纳税额，不进行扣减而对收入总额直接计算纳税额是错误的。4.龙佳园林公司没有对**应承担304500元个人所得税和企业所得税提出反诉，故不应在本案中审理。5.本案是针对实际施工人与挂靠单位之间就具体劳动所得进行审理的建筑施工合同纠纷，与发包方敦化市第五幼儿园无关，审理的结论是双方进行利益分配，不涉及发包方的利益。该项工程已在2015年竣工验收并交付使用，原审根据双方当事人之间合同约定对已经交付的51万元工程款进行审理是正确的，并不涉及工程结算。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。

**向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令龙佳园林公司给付工程款10万元，并给付以工程款10万元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.由龙佳园林公司负担本案诉讼费用。事实和理由：2015年，龙佳园林公司中标敦化市第五幼儿园园林工程，合同总标价579401元。**为该工程实际施工人，该工程于当年秋天竣工并交付使用。敦化市第五幼儿园分三次将**的施工费用51万元汇入龙佳园林公司账户，龙佳园林公司扣除相关费用后将41万元交付给**，剩余10万元拒绝给付，故提起诉讼。**靠挂龙佳园林公司进行施工，税金及管理费一共是工程总价款的7%，同意管理费为工程总价款的7%。

一审法院认定事实：2015年，龙佳园林公司中标敦化市第五幼儿园园林工程，工程价款为579401元。该工程由靠挂龙佳园林公司的**实际施工，工期自2015年5月26日至2015年7月30日，因植树受季节影响，2015年11月该工程竣工。2015年12月9日、2016年7月14日、2017年4月6日，敦化市第五幼儿园分三次给付龙佳园林公司工程款51万元，龙佳园林公司缴纳增值税20552.34元。2015年12月14日、2015年12月15日、2016年7月20日，龙佳园林公司分三次给付**工程款372549元，龙佳园林公司处尚有敦化市第五幼儿园园林工程款116898.66元。庭审中**、龙佳园林公司自认**靠挂龙佳园林公司施工涉案工程，龙佳园林公司按工程款总额的7%收取管理费。

一审法院认为：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案龙佳园林公司将敦化市第五幼儿园园林工程交给靠挂人**施工，敦化市第五幼儿园已给付龙佳园林公司工程款51万元，龙佳园林公司应将代缴的税款、管理费扣除后将剩余工程款给付实际施工人**。**、龙佳园林公司自认按工程款总额的7%收取管理费，已收到的工程款51万元，龙佳园林公司应收管理费35700元，敦化市第五幼儿园未给付工程款部分的管理费待工程款结清时由龙佳园林公司另行扣除。龙佳园林公司缴纳涉案工程款增值税20552.34元，已给付**工程款372549元，应收管理费35700元，尚欠**工程款81199元。**主张靠挂龙佳园林公司进行施工，税金、管理费一共为工程总价款的7%，因其未提交证据证明，一审法院不予确认。**的部分诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。龙佳园林公司主张**按工程款51万元承担企业所得税127500元的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、吉林省龙佳园林景观工程有限责任公司于本判决生效之日立即给付**工程款81199元；二、吉林省龙佳园林景观工程有限责任公司于本判决生效之日立即给付**以工程款81199元为基数，自2019年3月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回**的其他诉讼请求。如吉林省龙佳园林景观工程有限责任公司未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由**负担470元，由吉林省龙佳园林景观工程有限责任公司负担1830元。

本院二审期间，双方当事人未提交新证据。

本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，并予以确认。

本院认为，企业所得税的纳税人是指在中华人民共和国境内的企业和其他取得收入的组织。本案中，**作为自然人并不构成企业所得税的纳税主体，且龙佳园林公司在收取涉案工程管理费的情况下，要求实际施工人**承担企业所得税，于法无据，本院不予支持。关于龙佳园林公司提出**应承担由龙佳园林公司代扣代缴个人所得税177000元的上诉主张，因双方之间系挂靠关系，龙佳园林公司在本案中并不必然是**个人所得税的代扣代缴义务人，且据已查明的事实，龙佳园林公司代扣代缴**个人所得税177000元的事实尚未产生，故其提出的该项上诉主张无事实和法律依据，本院亦不予支持。

综上所述，龙佳园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由吉林省龙佳园林景观工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　金成焕

审判员　　陈立晖

审判员　　叶明晶

二〇一九年十二月五日

书记员　　滕　滕