某某与吉林省某某某某工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

吉林省敦化市人民法院

民事判决书

（2020）吉2403民初3202号

原告：**，男，1986年1月7日出生，汉族，住长春市二道区。

委托诉讼代理人：葛宏刚，吉林容善律师事务所律师。

被告：吉林省******工程有限责任公司，住所地长春市长江路经济开发区长江路****139段。

法定代表人：龙奇。

第三人：敦化市第五幼儿园，，住所地吉林省敦化市渤海街长虹路**

负责人：郑丽秋。

原告**与被告吉林省******工程有限责任公司（以下简称龙佳公司）、第三人敦化市第五幼儿园（以下简称第五幼儿园）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人葛宏刚到庭参加诉讼，被告龙佳公司、第三人第五幼儿园经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：判令龙佳公司及第五幼儿园给付工程款62190元及利息(从起诉日到还款日为止，按同期拆借中心利率计息)。事实和理由：龙佳公司中标第五幼儿园园林工程，**是挂靠在龙佳公司名下该工程的实际施工人，约定7%的管理费，总工程款576871元，第五幼儿园已经支付510000元，剩余66871元没有给付。因龙佳公司拒绝将工程款在扣除7%的管理费后向**支付，导致第五幼儿园不能向**支付剩余工程款，故提起诉讼。

龙佳公司未到庭，书面答辩称，一、请驳回所谓的原告请求。二、请发包人（第五幼儿园）与承包人（龙佳公司）按合同签订的条款的13.2.2款项签定真实的完整竣工验收结算及竣工报告一式四份，以便存档。三、所谓的原告（**）必须向公司、宽城区税务、劳动部门出具真实的工人工资明细及保险证明。事实与理由：一、中标通知及合同明文规定，该工程是项目经理王景林，按合同法、建筑法的规定，该工程是项目经理负责制。二、原告提供竣工验收报告，全是伪造。1.原告在一审时提的“当年秋天全部竣工”这是谎言，请对照敦化市教育局出具的“工程延期证明”，现因设计变更等影响，导致工程需延期至2017年12月30日（2015年当年竣工，与这两个证据不符）。2.**在2017年5月10日伙同社会游民，抢走公司公章近三个多小时（长春110和长春朝阳区幸福街派出所都有备案可查），**在派出所出据了只在一张审定汇总表盖一个章，其余全部无效，并承担法律责任。据此，本公司与第五幼儿园至今没有进行该工程的最终结算和竣工验收。按照发包方和施工包（龙佳公司），监理单位，设计单位的合同要求，尽快组织合法的验收程序，出具一整套双方存档的真实竣工报告。该工程是教育基金投入的，也是国家项目，也是国库资金，所以第五幼儿园至今不付工程尾款是按财政管理制度办事的。本公司多次与敦化教育局、第五幼儿园商讨竣工一事，但是他们表态，他们不会按合同法及合同约定办的。这个竣工验收报告没有施工方签字盖章是违法的，希望法院尽快协调，尽快组织工程结算。本公司不会欠任何人的钱，但是必须得按章办事。

第五幼儿园未到庭陈述。

本院经审理认定事实如下：2019年3月18日，**向本院提起诉讼，请求判令龙佳公司给付工程款100000元，并给付以工程款100000元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。2019年6月26日，本院作出(2019)吉2403民初758号民事判决，判决：“一、吉林省******工程有限责任公司于本判决生效之日立即给付**工程款81199元；二、吉林省******工程有限责任公司于本判决生效之日立即给付**以工程款81199元为基数，自2019年3月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回**的其他诉讼请求”。本院在(2019)吉2403民初758号民事案件中查明，2015年，龙佳公司中标第五幼儿园园林工程，工程价款为579401元。该工程由靠挂龙佳公司的**实际施工，工期自2015年5月26日至2015年7月30日，因植树受季节影响，2015年11月该工程竣工。2015年12月9日、2016年7月14日、2017年4月6日，第五幼儿园分三次给付龙佳公司工程款510000元，龙佳公司缴纳增值税20552.34元。2015年12月14日、2015年12月15日、2016年7月20日，龙佳公司分三次给付**工程款372549元，龙佳公司处尚有第五幼儿园园林工程款116898.66元。庭审中**、龙佳公司自认**靠挂龙佳公司施工涉案工程，龙佳公司按工程款总额的7%收取管理费。龙佳公司不服本院(2019)吉2403民初758号民事判决，向延边朝鲜族自治州中级人民法院提起上诉。2019年12月5日，延边朝鲜族自治州中级人民法院作出（2019）吉24民终1508号民事判决，判决：“驳回上诉，维持原判”。

另查明，**提交的《敦化市第五幼儿园工程竣工结算总价》载明，案涉工程竣工结算价为576871元。第五幼儿园于2020年6月12日出具《证明》一份，内容为：“敦化市第五幼儿园却有一笔与吉林省******工程有限责任公司的绿化工程款未支付，金额为66871元。现等待法院判决，并予以支付”。

本院依职权调查核实的证据有第五幼儿园调查笔录，主要内容为**系案涉工程的实际施工人，尚有工程款66871元未支付，第五幼儿园同意支付该笔工程款，具体支付给谁由人民法院依法裁决。

本院认为，本案事实已为人民法院发生法律效力的裁判所确认，**作为案涉工程的实际施工人，案涉工程经竣工验收合格，其享有获得工程价款62190元（66871元×93%）的权利。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。本案中，龙佳公司不履行其对**的到期债务，又不以诉讼方式向第五幼儿园主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使**的到期债权未能实现，**有权请求第五幼儿园给付工程价款。关于**主张的利息问题，本院认为，第五幼儿园与龙佳公司之间并未就案涉工程款结算完毕，且**与龙佳公司系挂靠双方当事人，挂靠行为是一种违法行为，挂靠人和被挂靠人之间的关系不应受到法律保护，故对**主张工程款利息的诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条之规定，判决如下：

一、敦化市第五幼儿园于本判决发生法律效力之日起立即向**支付工程款62190元；

二、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1355元，减半收取计677.50元，由吉林省******工程有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院。

审判员 褚庆平

二〇二〇年十二月二十五日

书记员 李春光