***、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终1929号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1967年3月23日生，户籍地江西省新余市渝水区。 委托诉讼代理人：**，江西至开律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1967年3月30日生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1955年8月25日生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。 被上诉人（原审被告）：兴丰建设景观有限公司，住所地江西省新余市长青北路482号，统一社会信用代码913605006834939070。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：新余市**伟业建筑有限公司，住所地江西省新余市渝水区青年路532号（青泉花园2栋），统一社会信用代码91360500775871979F。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：平塘县通州镇人民政府，住所地平塘县通州镇通星村，统一社会信用代码11522727MBOT02264B。 法定代表人：***，该镇镇长。 上诉人***因与被上诉人***、***、兴丰建设景观有限公司（以下简称兴丰公司）、新余市**伟业建筑有限公司（以下简称**公司）、平塘县通州镇人民政府（以下简称通州政府）建设工程合同纠纷一案，不服平塘县人民法院（2020）黔2727民初1655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销原判，依法改判第一、二、三、四被上诉人支付上诉人工程款1391871.19元、利息334049元（从2016年8月至2020年7月期间48个月利息：1391871.19元×48月×0.005=334049元）以及支付从2020年8月1日始按每月6959元为标准支付直至本案工程款全部支付完毕止的利息（每月利息：1391871.19元×0.005=6959元）；2、判令第一、二、三、四被上诉人对上述工程款和利息承担连带支付责任；3、判决被上诉人通州政府在欠付工程款范围内对上述工程款和利息承担连带支付责任；4、一、二审诉讼费、鉴定费、保险费由被上诉人承担。 主要事实和理由：1、一审认定事实错误。一审认为上诉人不能证明其承揽施工的具体范围，错误；上诉人在一审已经提交江西省新余市渝水区人民法院、新余市中级人民法院对被上诉人***、***的笔录，在笔录中***、***依法陈述上诉人不但承揽贵州省平塘县通州镇玫瑰新城小区两栋房屋，也承揽了道路、围墙等该两栋房屋的辅助设施。一审计算上诉人的工程款错误。一审认定上诉人两栋房屋工程款为2419057.82元，漏算上诉人已与被上诉人已经结算的人工费586300元，该两项相加为3005357元，扣除他人粉刷外墙的价款315000元、打混凝土人工费160000元、被上诉人***、***已支付工程款1977500元，被上诉人拖欠上诉人552857元（不包括一审庭审时***不认可的工程量围墙和道路）。2、一审适用法律错误。上诉人在一审庭审提交工程预算书、围墙砌筑收方记录、工程造价取费表等工程量结算单据，被上诉人不认可围墙和道路等辅助设施是上诉人承揽的，但明确认可上诉人承揽了贵州省平塘县房屋，双方对该两栋房屋具体范围、结算方式、工程数量及价款等无法达成一致，一审应当责令被上诉人申请工程造价鉴定，但一审没有履行该职责，属于适用法律错误。上诉人在一审没有履行工程量价款进行鉴定的情况下申请工程造价鉴定，符合法律规定，并且提供了上诉人不但承揽贵州省平塘县通州镇玫瑰新城小区两栋房屋，也承揽道路、围墙等该两栋房屋辅助设施的法院笔录作为鉴定基础资料。 被上诉人***、***、兴丰公司、**公司、通州政府二审均未作答辩。 原审原告***向一审法院起诉请求：一、判决被告一、二、三、四支付原告工程款1391871.19元；二、判决被告一、二、三、四支付原告利息334049元（2016年8月至2020年7月期间48个月利息为1391871.19元×48月×0.005=334049元）；三、判决被告一、二、三、四自2020年8月1日始按每月6959为标准支付原告利息直至本案工程款全部支付完毕止（每月利息为1391871.19元×0.005=6959元）；四、判决被告一、二、三、四对上述工程款和利息承担连带责任；五、判决被告通州政府在欠付工程款范围内对上述工程款和利息承担连带责任；六、本案诉讼费、保全费、鉴定费、保险费由被告承担。 一审法院认定事实：被告***、***系合伙关系。2014年6月19日，被告***、***代表被告兴丰公司与被告通州政府签订《玫瑰新城合作开发协议》，协议约定工程投资建设范围及内容为十栋住宅楼（其中七层两栋，一层、二层为商铺，六层八栋，一层为商铺）。店铺1-2层为框架结构，店铺以上为砖混结构。以规划设计图为准，不含小区内水电、区间硬化、绿化、亮化、雨污排等室外工程。2014年8月，原告从被告***、***处承揽了通州镇玫瑰新城小区的部分劳务及泥工工程。 2016年9月30日，通州政府作为甲方、兴丰公司作为乙方、***作为丙方、被告**公司作为**共同签订《协议书》，约定：“甲方同意乙方将双方于2014年6月19日签订的《合作开发协议》所规定的乙方权利义务转让给**，自本合同签订之日起《合作开发协议》中所规定的乙方权利义务由**享有和履行；鉴于丙方作为该合作项目的实际执行人，《合作开发协议》解除后，之前该项目所发生的债权、债务由丙方享有和承担，与乙方无关；丙方以乙方名义向甲方所借款项由丙方负责归还，与乙方无关；《合作开发协议》解除之前的关于该项目工程的工程款、民工工资、材料款、水费等与之相关所发生的费用和责任（包括因此产生的刑事责任）全部由丙方享有和承担，与乙方无关；自本协议签订之日起，甲、乙双方之间的权利、义务关系自行解除，甲、乙双方不再以任何形式追究对方的违约责任”等。2016年12月6日，通州政府作为甲方，**公司作为乙方共同签订《合作开发补充协议》，双方根据2014年6月19日签订的玫瑰新城《合作开发协议》，结合工程施工中的变更情况，对原协议的第二条和第九条作出了补充约定。2016年10月24日，**公司向国家税务总局平塘县税务局进行外出经营活动申报，经营地点为贵州省黔南布依族苗族自治州平塘县，实际经营期间自2016年10月11日到2017年3月31日。2017年4月14日到2017年10月10日，经营地涉税事项反馈表中登记的纳税人名称为**公司，合同包含的项目名称为平塘县通州镇安置小区。 原告向***、***承揽的通州镇玫瑰小区部分的劳务及泥工工程已完工并交付，但双方对原告施工工程量及价款未进行结算。2016年的1月31日、5月26日、8月17日，被告***分别出具“欠条”给原告，其中：2016年的1月31日的“欠条”确认欠原告工程款27万元；5月26日的“欠条”确认欠原告2015年3月至2016年1月的泥工、男小工、女小工点工工资30万元；8月17日的“欠条”确认欠原告自2014年11月12日至2015年2月的泥工、小工工资16300元。共计欠款58.63万元。 2019年1月，原告以被告***、***、**公司欠其工程款58.63万元为由向江西省新余市渝水区人民法院提起诉讼，请求被告***、***、**公司立即支付原告工程款58.63万元。该院经审理查明：截至2017年1月21日，被告***、***及其被告***、***雇请的工地管理人员黄晚根共计向原告支付了工程款197.75万元（自2016年1月31日起已付款93.8万元），故该院以原告提交的证据不足以证明其应收款大于197.75万元及实际欠款数额为由，判决驳回原告的诉讼请求。此后，原告以***、***尚欠原告工程款1391871.19元为由向本院提起诉讼，请求判如所请。 2020年11月26日，原告向本院提交了《工程造价鉴定申请书》，请求对贵州省平塘县房屋、欧陆风情街围墙、安居一号线绿化带、安居一号线迎宾大道大道牙及***、人行道板的工程造价进行鉴定。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，对于原告的诉讼请求以及被告的抗辩理由，根据原、被告的陈述及其原、被告在本案中提供的证据，只能证明原告从被告***、***处承揽了贵州省平塘县通州镇玫瑰新城小区的部分劳务及泥工工程和***、***等已支付了原告工程款197.75万元，但不能证明原告的承揽施工的具体范围、结算方式、工程数量及价款等，故不能确认被告***、***等尚欠原告工程款的具体数额。原告主张***、***、兴丰公司、**公司支付原告工程款1,391,871.19元及其相应利息等的诉讼请求，证据不充分，依法不予支持。对于原告提出的鉴定申请请求，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”之规定，原告申请鉴定应当在举证期限届满前提出，因原告向本院提出鉴定申请系在本案庭审结束之后，且原告在本案中未向本院提供其与被告***、***等签订的《施工合同》，亦未向本院提供其具体施工的基础资料，而***仅认可原告承担的劳务及泥工工程为两栋房屋，面积为19000平方米，单价为116.00元／平方米至118元／平方米。根据现有证据，不能确认原告从***、***等处承揽工程的具体范围及其原告施工的工程量，即使按照原告庭审中陈述的两栋房屋面积20500.49平方米以及被告***辩称的118.00元／平方米计算，原告的工程量价款仅为：20500.49平方米×118.00元／平方米=2419057.82元。扣除原告在庭审中自认的他人粉刷外墙的价款31.5万元和打混泥土的人工费16万元，被告***、***等亦已付清原告工程款。即原告申请鉴定的事项与待证事实无意义，对其申请鉴定请求依法应不予准许。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费20334元，由原告***负担。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明：***在本案诉讼中辩称：其、***分包给上诉人的工程是两栋房子，约定施工面积为19000平方，单价是每平方米116元-118元（包工不包料）。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，上诉人所提其与被上诉人形成建设工程施工合同关系、其所施工的工程价值为3914371.19元的主张，其依法举证证明此主张成立，但其所举证据仅能证明其于2014年8月从***、***处承揽了通州镇玫瑰新城小区的部分劳务及泥工工程，并进行了施工，但不能证明其具体实际施工的范围、工程量及工程单价，其所举第三组证据（《工程预算书》、《围墙砌筑收方记录》、《工程预（结）算表》、《工程造价取费表》、《价差汇总表》、《手写计算单》等）主要为无***、***签名确认的打印件，并无原始施工依据佐证，如施工中形成的签证单；所提“**在”签名的单据仅有“**在”的字样，无时间，无“**在”所作单据具体内容表述，又无其他证据佐证，导致根据现有证据有所谓“**在签名”的单据不能采信；同时，相关取费标准，也是打印件，无他人确认。同时结合上诉人在本案中的陈述前后不一，如：诉状中仅明确为部分劳务及泥工工程，无具体范围；在庭审中陈述做了两栋房的泥工、砌墙、粉墙、混凝土、打梁面、围墙，为包工不包料；***房子的围墙、地面是包工包料，通州大道的围墙是包工包料；马路两贴石的中间的花台包工不包料，做桥、马路下面的下水道是点工，已包含在58.63万。在鉴定申请中为玫瑰小区两栋房屋和点工，还承揽了玫瑰小区两栋房屋的辅助工程即欧陆风情街围墙、安居一号线绿化带、安居一号线迎宾大道大道牙、***、人行道板。与此同时，其所举证人**证明上诉人承包小区2栋楼、一座桥，共8栋的基石，这一证言与上诉人陈述有异议。这表明上诉人对其施工的具体范围不明确，同时上诉人也无书面合同明确工程范围，也无***、***签名确认的工程量单据，故上诉人应承担举证不能不利后果，对其所提其安置工程造价3179184.75元、围墙造价148886.44元主张，因举证不能不予采信。 虽说上诉人的上述事实主张不予采信，但上诉人和***对上诉人施工涉案两栋房屋均予认可，仅是双方在面积数和单价有争议：***主张，其与***分包给上诉人的工程两栋房子，约定施工面积为19000平方，单价是每平方米116元-118元（包工不包料）；上诉人主张是20500.49平方米，单价为120元／平方米。因上诉人所举证据不能证明其主张成立，但上诉人实际施工此两栋房屋是事实，故本院按***的自认计算上诉人此两栋房屋的工程款为：19000平方米×118元／平方米＝2242000元。同时根据***所打三张欠条以及江西省新余市渝水区人民法院生效判决的认定，***、***认可尚欠上诉人涉案工程劳务费58.63万元，故上诉人在通州××××玫瑰小区的劳务及泥工工程应获工程款与劳务费为2828300元（2242000元＋586300元＝2828300元）。因***等已向上诉人支付涉案工程款1977500元；同时上诉人在本案诉讼中自认他人粉刷外墙价款315000元、打混凝土人工费16万、围墙砖和沙费用7万应予扣减，同时考虑到此三笔款项与认定的涉案工程款关联，依法应予扣减；据此，上诉人应得工程款为305800元（2828300元-1977500元-315000-160000元-70000元＝305800元）。 因上诉人与***、***于2014年8月所形成的建设工程合同关系为分包，且上诉人无资质，故双方形成的法律关系违反法律强制性规定，无效；虽然双方形成的建设工程合同关系无效，但上诉人对两栋楼已施工完毕，所涉劳务也已提供，所施工的工程已实际交付使用，作为此建安合同的相对方***、***依法应支付所欠工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，因上诉人无证据证明***、***与上诉人对欠付工程款利息有约定，故依法应按照中国人民银行发布的同期同类借款利率标准计息；由于涉案工程何时交工不明，且考虑到上诉人对合同无效有一定过错、对利息扩大也有过错，故依法认定从2019年1月25日（即：上诉人向江西省新余市渝水区人民法院起诉要求***、***、**公司支付586300元工程款立案时）起计息，计算至上述所欠工程款清偿完毕时止。因***、***在与上诉人形成建设工程合同关系时，是以个人名义进行，而非以被挂靠的企业名义进行，且上诉人也无证据证明***存在表见代理的情形，故其要求涉案被上诉人公司承担连带责任的请求无事实与法律依据，不予支持。此外，因被上诉人通州政府是否欠付***款项不明，故上诉人要求通州政府承担责任的请求，无事实依据。 综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销平塘县人民法院（2020）黔2727民初1655号民事判决； 二、被上诉人***、***于本判决发生法律效力之日起十五日内支付上诉人***工程款305800元及利息（以所欠305800元工程款为本金，从2019年1月25日起，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算至2019年8月19日止的利息；从2019年8月20日至此工程款实际清偿完毕之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算）； 三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20334元，由被上诉人***、***承担；二审案件受理费20709元，由上诉人***承担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　军 审 判 员　　彭　浩 审 判 员　　王　锦 二〇二一年六月三十日 法官助理　　吴　奕 书 记 员　　肖淑君