***与***、***建设工程合同纠纷一审民事判决书

贵州省平塘县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2727民初1655号 原告：***，男，汉族，1967年3月23日出生，户籍地：江西省新余市渝水区。 委托诉讼代理人：**，系江西至开律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，系新余市钢城法律服务所法律工作者。 被告：***，男，1967年3月30日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。 被告：***，男，1955年8月25日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。 被告：兴丰建设景观有限公司，统一社会信用代码：913605006834939070。住所地：江西省新余市长青北路482号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，系江***律师所律师。 委托诉讼代理人：***，系江***律师所律师。 被告：新余市**伟业建筑有限公司，住所地：江西省新余市渝水区青年路532号（青泉花园2栋）。统一社会信用代码：91360500775871979F。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，系******事务所律师。 被告：平塘县通州镇人民政府。统一社会信用代码：11522727MBOT02264B。住所地：平塘县通州镇通星村。 法定代表人：***，职务是镇长。 委托诉讼代理人：杨胜娟，系贵州迈邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，男，汉族，1989年12月20日出生，贵州省独山县人，住独山县。 原告***诉与被告***、***、兴丰建设景观有限公司（以下简称：兴丰公司）、新余市**伟业建筑有限公司（以下简称：**公司）、平塘县通州镇人民政府（以下简称：通州镇政府）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年8月24日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年11月20日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**、***，被告***、兴丰公司委托诉讼代理人***、**公司委托诉讼代理人***、通州镇政府委托诉讼代理人杨胜娟、**到庭参加诉讼，被告***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***提出诉讼请求：一、判决被告一、二、三、四支付原告工程款1,391,871.19元；二、判决被告一、二、三、四支付原告利息334,049.00元（2016年8月至2020年7月期间48个月利息为1,391,871.19元×48月×0.005=334,049元）；三、判决被告一、二、三、四自2020年8月1日始按每月6,959.00元人民币为标准支付原告利息直至本案工程款全部支付完毕止（每月利息为1,391,871.19元×0.005=6,959元）；四、判决被告一、二、三、四对上述工程款和利息互相承担连带责任；五、判决被告通州镇政府在欠付工程款范围内对上述工程款和利息承担连带责任；六、本案全部诉讼费、保全费、鉴定费、保险费由被告承担。事实与理由：2014年6月19日，被告兴丰公司与通州镇政府签订《贵州省平塘县通州镇玫瑰新城小区合作开发协议》。2014年8月，原告从被告***、***、兴丰公司处承揽了贵州省平塘县通州镇玫瑰新城小区的部分劳务和泥工工程，其中通州玫瑰新区安置工程造价3,179,184.75元，围墙造价148,886.44元，人工费586,300.00元，工程造价共计3,914,371.19元。2016年9月30日，被告兴丰公司、***、**公司与被告通州镇政府签订协议书1份，确定了被告之间的权利义务，被告之间的约定违法且对原告没有约束力，被告一、二、三、四作为原告的上手承包商对原告的工程款依法应当支付并承担连带支付责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定：实际施工人以发包人为被告主***的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，截至今日，被告只支付工程款1,977,500.00元，原告每年多次向被告追讨，被告却对拖欠原告工程款1,391,871.19元的支付义务总是予以拖延，原告今诉至人民法院，请判决支持原告诉讼请求。 被告***辩称：被告***、***是合伙关系，项目主要是被告***负责。被告***、***分包给原告施工的工程是两栋房子，双方签订有合同，合同约定施工面积为19000平方，单价是每平方米116元-118元（包工不包料），且原告在施工中将部分外墙转给他人施工。被告***等已支付了原告工程款3,117,700.00元，按照原告实际施工工程量，被告***等已超付原告工程款。 被告***未向本院提交书面答辩意见。 被告兴丰公司辩称：被告兴丰公司不应当承担本案的连带清偿责任。1、本案系原告与被告***、***之间所产生的合同纠纷，原告与被告兴丰公司没有签订合同，双方不存在合同关系，原告不应当突破合同相对性原则向被告兴丰公司主***；2、被告兴丰公司没有收取过案涉工程的工程款，案涉工程款均是由被告通州镇政府直接向被告***、***等人支付。 被告**公司辩称：被告**公司不是本案的适格主体。1、原告与被告***、***，**公司不是合同相对方；2、被告***、***在施工时挂靠的单位也不是**公司而是兴丰公司；3、被告**公司与被告***、***、兴丰公司、通州镇政府之间虽然签订了一份协议，但该协议是在2016年签订的，而原告的施工时间在2014年6月份，因此也与原告所施工的工程不存在法律关系。综上，请求人民法院判决驳回原告对被告**公司的诉请。 被告通州镇政府辩称：2014年6月19日，被告通州政府与被告兴丰公司签订了一份合作开发协议，协议约定由被告通州政府出土地，兴丰公司出投资共同开发平塘县通州镇安置小区即通州镇“玫瑰新城”，“玫瑰新城”完工后，除去被告通州镇政府应享有部分资产后其他部分资产由兴丰公司自己进行销售，2016年9月30日，由于兴丰公司对项目施工缓慢，经过与被告***（兴丰公司授权代表）、**公司协商后便将上述项目的相关权利义务转让给**公司，上述项目完工后到现在，原告是否在里面施工以及具体施工项目被告通州镇政府均不清楚，而根据被告通州镇政府与上述两个公司签订的合同来看，被告通州镇政府并没有将本案涉案的项目承包给上述两个公司，被告通州政府与上述两个公司系合作关系而不是工程承包关系，因此根据合同相对性原则，被告通州镇政府请求人民法院经过审理后依法驳回原告的诉讼请求。 原告***向本院提交了以下证据： 证据一、原告身份信息复印件1份1页、被告**公司企业信息复印件1份5页、被告兴丰公司企业信息复印1份6页，用以证明：1、原告与被告**公司、兴丰公司的身份信息以及诉讼主体资格；2、被告兴丰公司原名为江西兴丰建设有限公司，该公司于2015年7月6日更名为兴丰公司。 证据二、江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初1175号民事判决书复印件1份7页、《欠条》复印件3张、通话记录文字译版复印件1份1页、《合作开发协议》复印件1份2页、《协议书》复印件1份2页、《经营地涉税事项反馈表》复印件1份1页、江西省新余市渝水区人民法院询问***和***笔录复印件各1份2页、（2019）赣0502民初1175号案件庭审笔录复印件1份13页，用以证明原告***于2019年1月向江西省新余市渝水区人民法院提起诉讼，请求被告***、***、**公司支付原告劳务费586,300.00元，该院经审理后认定：1、被告***、***系合伙关系；2、被告通州镇政府、兴丰公司于2014年6月19日签订《合作开发协议》，开发平塘县通州镇玫瑰新城小区建设项目；3、原告从被告***、***处承揽了平塘县通州镇玫瑰新城小区建设项目中的部分劳务及泥工工程，其中已结算劳务费586,300.00元，没有结算泥工等其他工程款；4、2016年9月30日，被告通州政府为甲方、被告兴丰公司为乙方、***为丙方、**公司为**共同签订《协议书》，协议书约定甲方同意乙方将双方于2014年6月19日签订的《合作开发协议》中所规定的乙方权利义务由**享有和履行，该协议违法但与原告无关；5、被告***、***等已支付了原告工程款1,977,500.00元；6、被告通州镇政府作为发包方，应当对被告***、***、兴丰公司、**公司所欠原告的工程款在欠付工程款的范围内承担支付责任。 证据三、《工程预算书》复印件1份1页，《围墙砌筑收方记录》复印件1份1页，《工程造价取费表》复印件1份4页，《价差汇总表》复印件1份1页，《工程预（结）算表》复印件1份1页，《手写计算单》复印件1份3页，《泥工建筑面积表》复印件1份1页，《玫瑰新城泥工工程量计算表》复印件1份1页，被告《拖欠工程款明细表》复印件1份1页，用以证明被告***、***、兴丰公司、**公司尚欠原告工程款1,391,871.19元的事实； 证据四、电话号码簿复印件1份，用以证明因被告拖欠原告工程款造成农民工向原告追讨工资的事实。 被告***向本院提交了以下证据： 证据一、被告***身份证复印件1份1页，用以证明被告的身份信息及其诉讼主体资格。 证据二、江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初1175号民事判决书复印件1份7页、原告民事上诉状复印件1份3页，江西省新余市中级人民法院（2019）赣05民终995号民事裁定书复印件1份2页，委托代理合同复印件1份2页，用以证明原告于2019年1月25日向江西省新余市渝水区人民法院起诉，要求被告***、***、**公司支付原告工程款586,300.00元及其相应利息，被江西省新余市渝水区人民法院查明事实后判决驳回原告全部诉讼请求，后原告不服该判决提起上诉，后又撤回起上诉，被告***认为原、被告之间的纠纷已经江西省新余市渝水区人民法院处理； 证据三、《合作开发补充协议》复印件1份2页、《协议书》复印件1份2页，用以证明被告***与被告兴丰公司解除合同，与被告**公司达成挂靠协议的事实。 证据四、被告***支付原告、***款项手写清单复印件1份2页，被告***支付原告款项手写清单复印件1份1页，***支付原告的款项手写清单复印件1份1页，统计手写清单复印件1份1页，用以证明被告***、***、***三人向原告支付款项共计3,117,700元，其中包含被告***代原告支付了***等人的工程款。 证据五、江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初1175号档案材料复印件1份22页，用以证明被告***、***已付清原告工程款的事实。 被告通州镇政府向本院提交了以下证据： 证据一、通州镇政府的机构代码证复印件1份1页，法人代表证***印件1份1页，用以证明被告通州政府的身份信息及诉讼主体资格； 证据二、《合作开发协议》复印件1份2页、《协议书》复印件1份2页，用以证明通州政府于2014年6月19日与被告兴丰公司签订了建设通州镇安置小区即“通州玫瑰新城”，建设期限为1年，由于该公司建设项目缓慢，通州政府于2016年9月30日与被告兴丰公司、**公司、***签订了《协议书》，将建设“通州玫瑰新城”的权利义务转移给被告**公司，根据《协议书》内容来看，被告通州镇政府与被告兴丰公司、**公司系合作关系而不是工程承包关系，不应当对被告***、***、兴丰公司、**公司尚欠原告的工程款在欠付工程款的范围内承担支付责任。 被告***、兴丰公司、**公司未向本院提供证据。 对于原、被告提供的上述证据，本院组织双方当事人进行了质证。被告***、兴丰公司、**公司、通州政府对原告提供的证据一、二的真实性无异议，但对证据二的证明目的有异议；对证据三、四的真实性不予以认可。 原告***对被告***提供的证据一、二、三、五的真实性无异议，予以认可；对证据四的真实性部分认可，部分不认可。 被告兴丰公司、**公司、通州镇政府对被告***提供的证据一、二、三、四、五的真实性无异议，但对证据三的证明目的被告**公司有异议； 原告***及被告***、兴丰公司、**公司对被告通州镇政府提供的证据一、二的真实性无异议，但对证据二的证据目的被告兴丰公司、**公司有异议。 原告***对出庭证人**1的证言的真实性予以认可，被告***、兴丰公司、**公司、通州镇政府对出庭证人**1证言及原告***提供的证人**2的《证明》的真实性不予认可。 被告***对原告及被告***、通州镇政府提供的上述证据未进行质证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告***、***系合伙关系。2014年6月19日，被告***、***代表被告兴丰公司与被告通州镇政府签订《玫瑰新城合作开发协议》，协议约定工程投资建设范围及内容为十栋住宅楼（其中七层两栋，一层、二层为商铺，六层八栋，一层为商铺）。店铺1-2层为框架结构，店铺以上为砖混结构。以规划设计图为准，不含小区内水电、区间硬化、绿化、亮化、雨污排等室外工程。2014年8月，原告从被告***、***处承揽了通州镇玫瑰新城小区的部分劳务及泥工工程。2016年9月30日，被告通州镇政府作为甲方、兴丰公司作为乙方、***作为丙方、**公司作为**共同签订《协议书》，约定：“甲方同意乙方将双方于2014年6月19日签订的《合作开发协议》所规定的乙方权利义务转让给**，自本合同签订之日起《合作开发协议》中所规定的乙方权利义务由**享有和履行；鉴于丙方作为该合作项目的实际执行人，《合作开发协议》解除后，之前该项目所发生的债权、债务由丙方享有和承担，与乙方无关；丙方以乙方名义向甲方所借款项由丙方负责归还，与乙方无关；《合作开发协议》解除之前的关于该项目工程的工程款、民工工资、材料款、水费等与之相关所发生的费用和责任（包括因此产生的刑事责任）全部由丙方享有和承担，与乙方无关；自本协议签订之日起，甲、乙双方之间的权利、义务关系自行解除，甲、乙双方不再以任何形式追究对方的违约责任等。”2016年12月6日，被告通州镇政府作为甲方，被告**公司作为乙方共同签订《合作开发补充协议》，双方根据2014年6月19日签订的玫瑰新城《合作开发协议》，结合工程施工中的变更情况，对原协议的第二条和第九条作出了补充约定。2016年10月24日，被告**公司向国家税务总局平塘县税务局进行外出经营活动申报，经营地点为贵州省黔南布依族苗族自治州平塘县。实际经营期间自2016年10月11日到2017年3月31日。2017年4月14日到2017年10月10日，经营地涉税事项反馈表中登记的纳税人名称为被告**公司，合同包含的项目名称为平塘县通州镇安置小区。原告向被告***、***承揽的通州镇玫瑰小区部分的劳务及泥工工程已完工并交付，但双方对原告施工工程量及价款未进行结算。2016年1月31日、2016年5月26日、2016年8月17日，被告***分别出具“欠条”给原告，其中，2016年的1月31日的“欠条”确认欠原告工程款270000.00元；5月26日的“欠条”确认欠原告2015年3月至2016年1月的泥工、男小工、女小工点工工资300000.00元；8月17日的“欠条”确认欠原告自2014年11月12日至2015年2月的泥工、小工工资16300.00元。共计欠款586300.00元。2019年1月，原告以被告***、***、**公司欠原告工程款586300.00元为由向江西省新余市渝水区人民法院提起诉讼，请求被告***、***、**公司立即支付原告工程款586300.00元，江西省新余市渝水区人民法院经审理后查明：截至2017年1月21日，被告***、***及其被告***、***雇请的工地管理人员***共计向原告支付了工程款1976500.00元（自2016年1月31日起已付款938000.00元），故江西省新余市渝水区人民法院以原告提交的证据不足以证明其应收款大于1977500.00元及实际欠款数额为由判决驳回了原告的诉讼请求。后，原告以被告***、***尚欠原告工程款1391871.19元为由向本院提起诉讼，提出前列诉讼请求。2020年11月26日，原告向本院提交了《工程造价鉴定申请书》，请求对贵州省平塘县房屋、欧陆风情街围墙、安居一号线绿化带、安居一号线迎宾大道大道牙及小道牙、人行道板的工程造价进行鉴定。 本案争议的主要焦点为：一、被告***、***等是否欠付原告工程款及其欠付金额是多少？二、本案五被告各自应当承担的责任？ 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，对于原告的诉讼请求以及被告的抗辩理由，根据原、被告的陈述及其原、被告在本案中提供的证据，只能证明原告从被告***、***处承揽了贵州省平塘县通州镇玫瑰新城小区的部分劳务及泥工工程和被告***、***等已支付了原告工程款1,977,500.00元，但不能证明原告的承揽施工的具体范围、结算方式、工程数量及价款等，故不能确认被告***、***等尚欠原告工程款的具体数额。原告主张被告***、***、兴丰公司、**公司支付原告工程款1,391,871.19元及其相应利息等的诉讼请求，证据不充分，依法不予支持。对于原告提出的鉴定申请请求。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”之规定，原告申请鉴定应当在举证期限届满前提出。因原告向本院提出鉴定申请系在本案庭审结束之后，且原告在本案中未向本院提供其与被告***、***等签订的《施工合同》，亦未向本院提供其具体施工的基础资料，而被告***仅认可原告承担的劳务及泥工工程为两栋房屋，面积为19000平方米，单价为116.00元／平方米至118元／平方米。根据现有证据，不能确认原告从被告***、***等处承揽工程的具体范围及其原告施工的工程量，即使按照原告庭审中陈述的两栋房屋面积20500.49平方米以及被告***辩称的118.00元／平方米计算，原告的工程量价款仅为：20500.49平方米×118.00元／平方米=2,419,057.82元。扣除原告在庭审中自认的他人粉刷外墙的价款315,000.00元和打混泥土的人工费160,000.00元，被告***、***等亦已付清原告工程款。即原告申请鉴定的事项与待证事实无意义，对其申请鉴定请求依法应不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费20,334.00元，由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不上诉，本判决即发生法律效力，如义务人在指定期限内不履行该法律文书所确定的义务，权利人可在二年内向本院申请强制执行。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二〇年十二月二十八日 书　记　员　　***