***、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

江西省新余市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）赣05民终333号 上诉人（原审原告）：***，男，1968年4月4日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。 委托诉讼代理人：***，江西至开律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江西至开律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1956年10月9日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。 委托诉讼代理人：***，江西**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江西**律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：新余市**伟业建筑有限公司，住所地江西省新余市渝水区青年路532号（青泉花园2栋）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所实习律师。 被上诉人（原审第三人）：新余市国资房地产开发有限公司，住所地江西省新余市渝水区中山路398号四楼。 法定代表人：***，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 上诉人***因与上诉人***及被上诉人新余市**伟业建筑有限公司（以下简称**公司）、被上诉人新余市国资房地产开发有限公司（以下简称国资公司）建设工程合同纠纷一案，不服新余市渝水区人民法院作出的（2020）赣0502民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，上诉人***及其委托诉讼代理人***、**，被上诉人新余市**伟业建筑有限公司的委托诉讼代理人**，被上诉人新余市国资房地产开发有限公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销新余市渝水区人民法院作出的（2020）赣0502民初1081号民事判决第一项，依法改判“***应于本判决生效十日内向***支付工程款1,040,757元，给付2012年11月1日至2019年12月31日期间的逾期付款利息447,525.51元，并以欠付工程款为基数按全国银行间同业拆借中心每月公布的5年期以上贷款市场报价利率计算支付自2020年1月1日起至工程款付清之日止的逾期付款利息”；2.撤销江西省新余市渝水区人民法院所作出的（2020）赣0502民初1081号民事判决第三项，改判“新余市国资房地产开发有限公司对本判决第一项所确定的款项向***承担付款责任”；3.本案一、二审诉讼费用由***、**公司共同承担。事实和理由：1.江西省04定额明确规定材料款应当调差，一审法院改变《协议书》的约定排除一期工程中的材料调差费用，显系适用法律错误。2.《协议书》第二条后半段关于“直接费加17%，2%为施工方土建配合费”的约定，仅仅是***在取费中获取转包报酬的特别约定，一审法院将其作为计价依据，显系认定事实和适用法律错误。3.一审法院未将鉴定意见中所列明的378,815.35元取费判归***缺乏依据，显系适用法律错误。4.一审法院判令国资公司承担付款责任的结果不具体，显系适用法律错误。 ***答辩称，***的上诉请求及事实理由均不能成立，应予以驳回。1.***对结算价格条款内容断章取义进行曲解，严重背离了双方《协议书》约定的结算价格条款内容及双方签订合同时的真实意思。双方《协议书》第二条约定：“土方结算价格按江西省2004年定额标准执行，土方运距5公里，按定额直接费加17%，2%为施工方土建配合费。”***与***的结算价格仅是按江西省2004年定额标准核算出直接工程费，按照直接工程费为基数增加17%，再减去施工方应承担的2%土建配合费计价【直接工程费×（17%-2%）=直接工程费×15%】，已排除了“调差”。***主张调差没有合同依据，也违背了双方的结算价格约定，应予以驳回。2.***与***均认可和主张3#、5#楼均属于双方2009年9月6日所签《协议书》项下的工程范围，故一审法院违背双方的真实意思，以双方就该两栋楼的土方工程承包没有签订协议，没有约定价格为基础作出判决本身就是错误的。3.因双方没有对工程款及相应的税款进行核算，***就对***陆续付款，经核算后***不但不欠***的工程款，而且扣除***应承担的税款等后，***实际已经多付了上诉人款项。***的上诉请求和一审诉讼请求理应全部驳回。 **公司答辩称：1.和平国际花园1#、2#、3#、5#楼属于《协议书》约定的整个工程，都不应计算差价。2.一审法院未将378,815.35元取费计算在***工程款内符合事实和法律规定。3.***直接在国资公司领取的500,000元应予以扣除。4.《协议书》第七条约定了付款之前***要先行开具发票，而***并未开具发票，即使拖欠了工程款，***取得工程款的条件未成就，退一步来说，也不应计算逾期付款利息。 国资公司答辩称：同意***和**公司的答辩观点，***主张的3#、5#楼，虽没有签订合同，但应根据交易习惯来定，所以***的上诉请求没有依据。国资公司基于***的答辩已支付了全部工程款项，国资公司不应承担相应的连带付款责任。 ***上诉请求：1.撤销新余市渝水区人民法院（2020）赣0502民初1081号民事判决，依法改判驳回***的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由***承担。事实和理由：1.***与***均认可和主张双方之间《协议书》包含了“和平国际花园”1#、2#、3#、5#楼的土石方工程，均按照该协议约定结算，但一审法院却违背双方当事人的真实意思认定3#、5#楼不包括在协议书范围内，明显失当。2.***实际已领工程款金额为5,081,479元，而非一审法院认定的4,581,479元。加上***应承担的税款金额（按照开票税率6.81%计算），***实际领取的工程款金额应认定为5,452,815.8元。3.双方《协议书》第七条约定***必须开具税务发票结算工程款，故在***未开具发票前，上诉人的付款条件本就没有成就，一审法院判决***承担逾期付款利息没有事实依据，且违背了协议书约定，该项判决也是错误的。 ***答辩称：1.***诉称1#、2#、3#、5#楼土石方工程包含在《协议书》范围内，***认为符合事实，但不调差不符合法律规定。2.***以《协议书》关于缴纳税票的无效约定对抗***的诉讼请求不符合法律规定。综上，请求驳回***的全部上诉请求。 **公司答辩称：1.和平国际花园1#、2#、3#、5#楼属于《协议书》约定的整个工程，都不应计算差价。2.一审法院未将378,815.35元取费计算在***工程款内符合事实和法律规定。3.***直接在国资公司领取的500,000元应予以扣除。4.《协议书》第七条约定了付款之前***要先行开具发票，而***并未开具发票，即使拖欠了工程款，***取得工程款的条件未成就，退一步来说，也不应计算逾期付款利息。 国资公司答辩称：对于***的上诉请求予以认可，国资公司已支付给***的500,000元款项应计算在***支付给***的工程款中。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***向***支付工程款1,040,757元；2.判令***以欠付工程款为基数按年利率6%计算向***支付自2012年11月1日起至2019年12月31日止的逾期付款利息447,525.51元；3.判令***以欠付工程款为基数按年利率6%计算向***支付自2020年1月1日起至工程款付清之日止的逾期付款利息；4.判令**公司对***所欠***上述工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任；5.判令国资公司在欠付工程款范围内对***所欠***上述款项承担连带清偿责任；6.本案诉讼费由***、**公司承担。 一审法院认定事实：2009年7月8日，***与国资公司签订《建设工程施工合同》一份，双方约定由***承包国资公司和平国际花园1#楼、2#楼、3#楼、5#楼、物业用房、活动用房、配电房、地下停车场、土建、水电安装、弱电、消防及室外道路、景观绿化、人防工程等建设。后国资公司又与**公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由**公司承包国资公司和平国际花园3#楼、5#楼、物业用房、活动用房、配电房、地下停车场工程建设。**公司同意***借用其资质承包上述工程建设，并收取了管理费。2009年9月6日，***以**公司和平国际花园1#2#楼项目部名义与***签订《协议书》一份，约定：***根据规划要求和施工图纸基础部分，按需开挖土方约50,000立方米，不得超挖深度，超挖部分不付费用；土方结算价格按江西省2004年定额标准执行，土方运距5公里，按定额直接费加17%，2%为施工方土建配合费；工期为自开工之日起一个月内完成土方开挖及外运任务；***做完工程量，付60%工程款，剩余40%工程款用房抵款，抵房价格按对外实际销售价的95%计算；***必须开具税务发票结算工程款等。后，***完成了和平国际花园1#楼、2#楼、3#楼、5#楼土石方工程施工。受国资公司委托，新余市政府投资项目审计中心审核确认的和平国际花园1#楼、2#楼土石方工程总造价为1,895,372.32元，其中直接工程费为1,205,502.53元，估价项目费用为9000元，价差为365,160.92元，除此之外还包含其他费用。经***申请，一审法院委托新余金山建筑工程咨询有限公司对和平国际花园3#楼、5#楼土石方工程的工程量及工程价款进行鉴定。新余金山建筑工程咨询有限公司于2020年9月9日作出的鉴定意见为：可确定的鉴定造价为2,939,433.41元（直接工程费2,525,435.64元、综合取费378,815.35元、估价项目35,182.42元），有争议性的材料调差造价为1,203,513.31元。***支付鉴定费40,000元。另查明，和平国际花园3#楼、5#楼地基、基础工程验收时间为2011年3月16日。***已向***支付工程款4,581,479元（其中用房抵工程款1,076,179元）。国资公司尚未付清***和平国际花园项目工程款。 一审法院认为，本案属建设工程合同纠纷。***、**公司先后与国资公司就和平国际花园工程项目签订《建设工程施工合同》，其实质是没有资质的实际施工人即***借用有资质的**公司名义承包该工程项目。***承包该工程项目后，将其中的土石方工程分包给***施工。***未取得承包土石方工程资质，故***以**公司和平国际花园1#、2#楼项目部名义与***签订的《协议书》，依法应属无效。该《协议书》虽然无效，但***施工的土石方工程已经竣工验收合格，故***请求参照合同约定支付工程价款，依法应予支持。本案的争议焦点是：一、***施工的土石方工程款是否应予调差？一审法院认为，***与***签订的《协议书》中约定的工程款结算价格为：按江西省2004年定额标准执行，土方运距5公里，按定额直接费加17%，2%为施工方土建配合费。根据该约定，***的工程款计价方法应为按江西省2004年定额标准计算直接工程费，再上浮15%费率，不包含调差费用。但该协议是***以**公司和平国际花园1#2#楼项目部名义与***签订的，且结合协议约定的工程量、工期，应认定该协议约定的工程为和平国际花园1#楼、2#楼土石方工程，故***施工的和平国际花园1#楼、2#楼土石方工程款应按该协议约定的计价方法结算，不予调差，该工程款金额为1,395,327.91元（直接工程费1,205,502.53元×115%＋估价项目9000元）。***施工的和平国际花园3#楼、5#楼土石方工程，因双方对工程款计价方式未作约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定，***施工的和平国际花园3#楼、5#楼土石方工程款应予调差，该工程款的金额为3,764,131.37元（直接工程费2,525,435.64元＋估价项目35182.42＋调差价1,203,513.31元）。***应获得的工程款总金额为5,159,459.28元（1,395,327.91元＋3,764,131.37元），扣除***已支付的工程款4,581,479元，***还应向***支付工程款577,980.28元（5,159,459.28元－4,581,479元）。虽***与***所签《协议书》约定40%工程款以房抵款，但该协议约定的工程为和平国际花园1#楼、2#楼土石方工程，结合***的付款情况，和平国际花园1#楼、2#楼土石方工程款已付清，故剩余的工程款，***应以金钱给付方式支付，***要求***支付工程款1,040,757元的诉讼请求，一审法院支持***向***支付工程款577,980.28元。关于逾期付款利息，双方对和平国际花园3#楼、5#楼土石方工程款付款时间未作约定，根据法律规定，工程款应在工程交付之日支付，和平国际花园3#楼、5#楼地基、基础工程验收时间为2011年3月16日，故***主张逾期付款利息自2012年11月1日起计算，一审法院予以支持，但***主张按年利率6%计算逾期付款利息不妥，***欠付工程款至今已超过5年，故2019年8月20日前的利息应按中国人民银行发布的5年期以上贷款基准利率计算，2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心每月公布的5年期以上贷款市场报价利率计算，计算至2019年12月31日止的逾期付款利息为226,895.26元（577,980.28元×6.55%÷365天×751天＋577,980.28元×6.15%÷365天×99天＋577,980.28元×5.9%÷365天×71天＋577,980.28元×5.65%÷365天×48天＋577,980.28元×5.4%÷365天×59天＋577,980.28元×5.15%÷365天×59天＋577,980.28元×4.9%÷365天×1396天＋577,980.28元×4.85%÷365天×92天＋577,980.28元×4.8%÷365天×42天）。故***要求***支付逾期付款利息的诉讼请求，一审法院予以部分支持。二、**公司对***所欠***上述工程款本息是否应承担连带清偿责任？**公司同意***借用其资质承包国资公司和平国际花园项目建设，并收取了管理费，其与***之间形成挂靠关系。**公司依法应对***所欠***的工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任，故***要求**公司对***欠其工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。国资公司作为案涉工程的发包人，其尚未付清***和平国际花园项目工程款，依法应在欠付***工程款范围内对***所欠***的工程款及逾期付款利息承担付款责任。综上所述，***应向***支付工程款577,980.28元，支付2012年11月1日至2019年12月31日期间的逾期付款利息226,895.26元，并以欠付工程款为基数按全国银行间同业拆借中心每月公布的5年期以上贷款市场报价利率计算支付自2020年1月1日起至工程款付清之日止的逾期付款利息，**公司对***上述债务承担连带清偿责任，国资公司在欠付***工程款范围内对***上述债务承担付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、***应于本判决生效之日起十日内向***支付工程款577,980.28元，给付2012年11月1日至2019年12月31日期间的逾期付款利息226,895.26元，并以欠付工程款为基数按全国银行间同业拆借中心每月公布的5年期以上贷款市场报价利率计算支付自2020年1月1日起至工程款付清之日止的逾期付款利息；二、新余市**伟业建筑有限公司对本判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任；三、新余市国资房地产开发有限公司在欠付***工程款范围内对本判决第一项所确定的款项向***承担付款责任；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,195元，由***负担6346元，***、新余市**伟业建筑有限公司连带负担11,849元。鉴定费40,000元，由***负担18,368元，***、新余市**伟业建筑有限公司连带负担21,632元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***没有提交新证据。***提交了以下证据：一、国资公司于2021年1月27日出具的《证明》一份；二、《新余市国资房地产开发有限公司建设资金支付审批表》两份；三、《农村信用合作社进账单（回单）》两份；四、国资公司于2021年1月27日出具的《“和平国际花园”小区项目支付土方工程款的明细》一份，用以证明：1.***于2009年9月24日、2009年12月2日分两次直接从国资公司处领取了工程款300,000元和200,000元，合计500,000元。加上其向***领取的其他未含税工程款4,581,497元，***已领取工程款金额为5,081,479元。2.国资公司支付***工程款时，已按照6.81%的税率扣减了***的税款，而***与***的协议书第七条约定***必须开具税务发票结算工程款，但***并未开票，其应当承担的相应税款应在其工程款中扣减，扣减金额为371,336.8元整。对此，本院认定如下：一、关于***提交的第一份证据，***提出异议，认为该《证明》是国资公司在庭审中的单方陈述，不属于证据范畴。**公司对该《证明》的真实性、合法性、关联性都没有异议，认为恰证明***收到了该笔钱，应予以扣除。国资公司对该《证明》的真实性没有异议，但是认为该笔500,000元款项是在***同意的情况下支付给***的，是支付给***的工程款，税款应该依据***和***的协议进行扣减。本院认为，该《证明》系国资公司单方制作，本院不予采信。二、关于***提交的第二份证据，***提出异议认为两份《新余市国资房地产开发有限公司建设资金支付审批表》都是复印件，对真实性不予认可。本院认为，该两份审批表上均有***在“收款单位（申请人）”一栏中的签字，且***、**公司、国资公司三方对该份证据的真实性均无异议，故***的异议，本院不予采信。三、关于***提交的第三份证据，***对证据的真实性提出异议，认为300,000元的进账单是复印件，没有银行**。本院认为，该两份进账单所载明的时间、金额、收款方名称与《新余市国资房地产开发有限公司建设资金支付审批表》相互印证，且庭审中***自认确实收到了国资公司支付的500,000元款项，本院对该份证据，予以采信。四、关于***提交的第四份证据，***提出异议，认为该明细属于国资公司的单方陈述，且属于复印件，对真实性不予认可。本院认为，《“和平国际花园”小区项目支付土方工程款的明细》所涉内容为国资公司支付**公司（***）“和平国际花园”小区1号、2号、3号、5号楼的土石方工程款明细，该明细有国资公司**、***签字，且国资公司、***、**公司三方对该明细均无异议，本院对该明细的真实性予以认可。 经审理查明：***于2009年9月24日、2009年12月2日分两次直接从国资公司处领取了工程款300,000元和200,000元，合计500,000元。加上其向***领取的其他工程款4,581,497元，***已领取工程款金额为5,081,479元。二审庭审中，***、***均认可涉案的1#、2#、3#、5#***在2009年9月6日签订的《协议书》范围内。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案属建设工程合同纠纷。本案争议焦点为：1.根据***与***签订的《协议书》所约定的工程款计算方式，1#、2#、3#、5#楼是否均要进行调差？2.***实际拖欠***工程款的金额是多少？**公司、国资公司是否应承担相应责任？对此，本院评述如下： 1.关于1#、2#、3#、5#楼是否需要进行调差的问题。本院认为，***与***签订的《协议书》第二条约定：土方结算价格按江西省2004年定额标准执行，土方运距5公里，按定额直接费加17%，2%为施工方土建配合费。该条款对调差问题约定不明确，双方在协议履行过程中对调差问题又无法达成一致，各执一词、争议较大，对此，双方都有一定的过错，鉴于自工程施工至今已逾多年，从公平角度出发及补偿实际施工人的考虑，本院酌情认可调差50%，即认定调差款双方各承担一半。因***与***双方均认可和平国际花园1#、2#、3#、5#楼土石方工程款皆受2009年9月6日《协议书》调整，故根据双方《协议书》约定，和平国际花园1#、2#、3#、5#楼土石方工程款均调差50%。因此，***施工的和平国际花园1#楼、2#楼土石方工程款应为1,577,908.37元（直接工程费1,205,502.53元×115%+估价项目9000元+价差365,160.92元×50%），和平国际花园3#楼、5#楼土石方工程款应为3,541,190.07元（直接工程费2,525,435.64元×115%+估价项目35,182.42元+材料调差造价1,203,513.31元×50%），和平国际花园1#、2#、3#、5#楼土石方工程款合计5,119,098.44元（1,577,908.37元+3,541,190.07元）。 2.关于***实际拖欠***工程款的金额是多少及**公司、国资公司是否应承担相应责任的问题。***二审中主张国资公司曾就涉案工程于2009年9月25日、2009年12月3日分别支付给***300,000元、200,000元（共计500,000元）工程款，***也自认收到，但主张该500,000元工程款包含在其已领取的4,581,479元工程款内。本院认为，***主张该500,000元包含在已领取的4,581,479元工程款内，但未提供证据证明，***签署的工程款领条中也没有与该两笔款项日期、金额相同的领条，本院对***的该主张不予采信，***应当承担举证不利的后果。故***已领取的涉案工程款共计5,081,479元（4,581,479元+500,000元）。据此，***还拖欠***工程款37,619.44元（5,119,098.44元-5,081,479元）。关于逾期付款利息的起算时间及利率一审法院已作详细阐述，本院予以认可，不再赘述。逾期付款利息自2012年11月1日起计算，2019年8月20日前的利息按中国人民银行发布的5年期以上贷款基准利率计算，2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心每月公布的5年期以上贷款市场报价利率计算，计算至2019年12月31日止的逾期付款利息为14,768.10元（37,619.44元×6.55%÷365天×751天＋37,619.44元×6.15%÷365天×99天＋37,619.44元×5.9%÷365天×71天＋37,619.44元×5.65%÷365天×48天＋37,619.44元×5.4%÷365天×59天＋37,619.44元×5.15%÷365天×59天＋37,619.44元×4.9%÷365天×1396天＋37,619.44元×4.85%÷365天×92天＋37,619.44元×4.8%÷365天×42天）。鉴于***在二审期间向本院提出书面意见，同意支付工程款本息150,000元给***，且该金额多于应付款数额，本院对此予以支持。 关于***主张的《协议书》约定***必须开具税务发票结算工程款，故在***未开具发票前，***的付款条件未成就不应承担逾期付款利息。本院认为，《协议书》约定“乙方必须开具税务发票结算工程款”，并未明确***不开具税务发票，***有权拒绝支付工程款。且双方在支付工程款过程中，存在多次不开具发票就支付工程款的情形，从双方履行情况看，也并未严格按照先开发票后支付工程款的方式操作。故对***的这一主张，本院不予支持。**公司同意***借用其资质承包国资公司和平国际花园项目建设，并收取了管理费，其与***之间形成挂靠关系。**公司依法应对***所欠***的相应工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任。国资公司作为案涉工程的发包人，其尚未付清***和平国际花园项目工程款，依法应在欠付***工程款范围内对***所欠***的工程款及逾期付款利息承担付款责任。 综上所述，***、***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销新余市渝水区人民法院作出的（2020）赣0502民初1081号民事判决； 二、***应于本判决生效之日起十日内向***支付工程款150,000元； 三、新余市**伟业建筑有限公司对***其中拖欠的工程款37,619.44元及利息14,768.10元（该利息暂算至2019年12月31日，并以37,619.44元为基数按全国银行间同业拆借中心每月公布的5年期以上贷款市场报价利率计算支付自2020年1月1日起至工程款付清之日止的逾期付款利息）承担连带清偿责任； 四、新余市国资房地产开发有限公司在欠付***工程款范围内对本判决第二项所确定的款项向***承担付款责任； 五、驳回***在一审中的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18,195元，由***负担16,361.17元，***、新余市**伟业建筑有限公司连带负担1,833.83元。鉴定费40,000元，由***负担13,200元，***、新余市**伟业建筑有限公司连带负担26,800元。二审案件受理费22,482元，由***负担10,634元，***、新余市**伟业建筑有限公司连带负担11,848元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年四月二十八日 法官助理** 书记员**