漯河市水利工程处、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫04民终817号

上诉人（原审原告）：漯河市水利工程处,住所地河南省漯河市郾城区黄河路152号,统一社会信用代码：914111004181460318。

法定代表人：郭富军，主任。

委托诉讼代理人：王东平，男，该单位工作人员

委托诉讼代理人：李丹，河南汇恒律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1966年01月09日出生，汉族，住河南省汝州市。

委托诉讼代理人:郭红旗，汝州市法律服务所法律工作者。

上诉人漯河市水利工程处因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初8443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人漯河市水利工程处的委托诉讼代理人王东平、李丹，被上诉人***的委托诉讼代理人郭红旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

漯河市水利工程处上诉请求：撤销一审判决，依法改判***返还291750元工程款或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：1.张俊卫、焦东会等8人另案起诉证明了***收取漯河市水利工程处的工程款后未完全发放工人工资及材料款。本案起诉前张俊卫、焦东会等另案的一审民事判决书判决漯河市水利工程处将对这些债务承担补充或连带付款责任，从而造成漯河市水利工程处工程款的重复支付。由于二审开庭前，漯河市水利工程处收到了平顶山市中级人民法院作出的（2019）豫04民终3933号民事判决书，该判决书判决漯河市水利工程处对张俊卫主张的108250元材料款不承担责任，故按一审起诉的400000元扣减108250元后，二审请求***返还工程款291750元。2.一审时，漯河市水利工程处在举证期限内向一审申请调取证据，但一审法院未予调取，也未说明理由，属于程序不当。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

漯河市水利工程处向一审法院起诉请求：1.依法判令***返还漯河市水利工程处给付***的其中的400000元工程款；2.本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2008年11月6日，漯河市水利工程处作为承包人就汝州市水库除险加固工程与发包人汝州市重点小型水库除险加固协调领导小组办公室签订《水利工程建筑施工协议书》一份，签约合同价为2928577元，临时工程费用2233.4元。2010年12月8日，河南大通水利建筑工程有限公司作为承包人就汝州市水库除险加固工程与发包人汝州市重点小型水库除险加固协调领导小组办公室签订《荒草寺水库除险加固工程新增项目补充协议书》一份，总工程造价486034元。现上述工程均已竣工交付使用。汝州市水利局通过汝州市财政国库支付中心自2008年起分15笔向漯河市水利工程处拨付工程款3334734.18元，分四笔向河南大通水利建筑工程有限公司拨付工程款755158.42元。***通过借支单经漯河市水利工程处领导签字由漯河市水利工程处分14笔，转给***2475800元。河南大通水利建筑工程有限公司分8笔转给***1489200元。借支单上均书写有借支原因为荒草寺水库工程款。2019年7月份起，张俊卫、焦东会等八人就涉案工程的材料款和工人工资与漯河市水利工程处、***产生纠纷，诉至一审法院，现正在审理中。漯河市水利工程处、***均未向一审法院提交已就张俊卫、焦东会等八人所涉款项已经清偿的证据。现漯河市水利工程处主张要求***退还其支付给***工程款中应支付张俊卫、焦东会等八人所涉款项共计40万元返还给漯河市水利工程处，由此产生纠纷，诉至一审法院。

诉讼中，漯河市水利工程处主张涉案工程系***借用漯河市水利工程处资质实际承建，故将该工程工程款4089892.60元扣除管理费124892.60元后将剩余3965000元均支付给***。漯河市水利工程处另主张漯河市水利工程处与河南大通水利建筑工程有限公司系两个独立的单位，两个公司之间没有联系。***辩称涉案工程的承包人是漯河市水利工程处，***并未挂靠漯河市水利工程处实际承建涉案工程，***只是涉案工程的协调人，领取的工程款已全部用于涉案工程，并且***还垫付60余万元。

一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，没有提供证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。漯河市水利工程处就涉案工程要求***返还给付***的其中的40万元工程款,理由为涉案的40万元工程款系张俊卫、焦东会等8人主张的材料款和工人工资，***领取后并未发放。因张俊卫、焦东会等8人的涉案款项漯河市水利工程处、***均未提供证据证实已经履行了给付义务，现8个案件仍在诉讼中。漯河市水利工程处主张与河南大通水利建筑工程有限公司系两个独立的单位，两个公司之间没有联系。经漯河市水利工程处出示的证据可以认定：涉案工程款汝州市水利局拨付给原漯河市水利工程处3334734.18元，漯河市水利工程处仅支付给***2475800元。漯河市水利工程处也并未因张俊卫、焦东会等8人的诉讼造成重复给付的实际损失，该事实并未发生。根据漯河市水利工程处主张涉案工程尚有124892.60元作为管理费由漯河市水利工程处持有。故漯河市水利工程处要求***返还给付***的其中涉及张俊卫、焦东会等8人款项的40万元工程款的理由和证据不足，无法支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回漯河市水利工程处的诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取计3650元，由漯河市水利工程处负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审认定事实与一审查明事实相一致。

本院认为，漯河市水利工程处就涉案工程要求***返还已支付给***的工程款中的291750元,理由为***领取工程款后未将工程款如数发放工人，因工人焦东会等人另案起诉后一审判决漯河市水利工程处对这些债务承担补充支付责任，从而造成漯河市水利工程处工程款的重复支付。但漯河市水利工程处并未提交证据证实其已经向焦东会等人实际履行了支付义务，截止目前因焦东会等工人的诉讼给漯河市水利工程处造成重复给付的实际损失的事实并未发生。故漯河市水利工程处主张***返还291750元工程款的理由不成立，本院不予支持。关于漯河市水利工程处上诉认为其向一审法院申请调取证据，但一审法院未予调取，也未说明理由，属于程序不当的问题。经查阅一审卷宗，漯河市水利工程处庭审后向一审法院递交调取证据申请书，一审法院电话告知其申请调取的证据与本案处理结果关系不大，对其申请不予准许。经办人就电话告知的情况制作了通话记录追记，漯河市水利工程处在追记上加盖印章，其委托诉讼代理人王东平书写“属实”并签名，故漯河市水利工程处上诉认为一审法院未调取，未说明理由，属于程序不当的理由并不成立。

综上所述，漯河市水利工程处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由漯河市水利工程处负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈国锋

审判员　　彭　莉

审判员　　李　洁

二〇二〇年四月十日

法官助理于帆

书记员薛梦杰