河南杰众幕墙装饰工程有限公司、江***装饰有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）**申7988号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南杰众幕墙装饰工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区经六路26号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东大正泰和律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：上海亚星建筑装饰有限公司，住所地上海市嘉定区沪宜公路1188号36幢3层C区3062室。 法定代表人：***，总经理。 二审上诉人（一审原告）：江***装饰有限公司，住所地江苏省苏州市相城区黄桥街道办事处下庄村。 法定代表人：***，执行董事。 一审被告：江苏津迈装饰工程有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇城北路5号3号房802B室。 法定代表人：***，董事长。 再审申请人河南杰众幕墙装饰工程有限公司（以下简称河南杰众公司）因与被申请人上海亚星建筑装饰有限公司（以下简称上海亚星公司）、二审上诉人江***装饰有限公司（以下简称江***公司）、一审被告江苏津迈装饰工程有限公司（以下简称江苏津迈公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2021）鲁01民终1726号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 河南杰众公司申请再审称，1.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（1）山东睿工项目管理有限公司（以下简称山东睿工公司）出具的鲁睿基司鉴字（2020）第127号《济南首创奥特莱斯项目GRC/EPS供应及安装工程造价鉴定报告》存在鉴定程序违法、鉴定结论与客观事实严重不符等情形，因此该鉴定结论不应当作为定案依据，原审判决对江苏津迈公司、江***公司、河南杰众公司提出的观点不予认可明显不当。（2）上海亚星公司在施工过程中因拖欠工人工资，江苏津迈公司为平息纠纷代上海亚星公司支付工人工资52000元。后双方于2018年7月9日签订补充协议，要求上海亚星公司仅负责供应材料，后续施工由江苏津迈公司自行负责。故上海亚星公司明显违约在先，原判决认定江苏津迈公司因拖欠上海亚星公司工程款而认定津迈公司违约在先明显属于认定事实错误。江苏津迈公司代付的上述52000元工资应从支付上海亚星公司的款项中扣除，但原判决未予支持不当。（3）在上海亚星公司与工人发生工资纠纷期间，上海亚星公司停止供货，江苏津迈公司为避免损失扩大保证涉案项目如期完工自行出资购买材料进行了施工，但原判决以合同未约定自行供货为由没有采纳，且山东睿工公司出具的鲁睿基司鉴字（2020）第127号《济南首创奥特莱斯项目GRC/EPS供应及安装工程造价鉴定报告》将江苏津迈公司自行购买的材料计算至上海亚星公司供应的材料之中损害了江苏津迈公司、江***公司、河南杰众公司的合法权益。2.原判决适用法律确有错误。2017年12月11日上海亚星公司与江苏津迈公司签订《济南首创奥特莱斯项目GRC/EPS供应及安装工程合同》，该合同是供材加安装，该合同的性质属于建设工程施工合同。2018年7月9日上海亚星公司与江苏津迈公司达成补充协议，约定上海亚星公司仅负责供材，安装由江苏津迈公司自行施工该补充协议从合同性质上应属于买卖合同。原判决认定上海亚星公司从“供材+安装”的履行方式变更为“仅供材”，将合同性质的变更认定为履行方式的变更明显存在认定法律关系错误，系适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定申请再审。 本院经审查认为，经查阅原审卷宗，结合申请人所提申请事由，本院对本案评判如下： 首先，山东睿工公司作出的鲁睿基司鉴字（2020）第127号《济南首创奥特莱斯项目GRC/EPS供应及安装工程造价鉴定报告》系一审法院依法委托进行的司法鉴定结论，一审法院审理本案时组织鉴定机构、当事人共同进行了现场勘验。针对江苏津迈公司所提异议，山东睿工公司已当面与江苏津迈公司核对解释，并出具了回复材料，且鉴定机构山东睿工公司及鉴定人员的资质及鉴定范围符合规定，鉴定依据系当事人质证确认的图纸、工程量及现场勘察材料，虽然江***公司、河南杰众公司主张鉴定人***未实际参与涉案项目的司法鉴定工作，且涉案录音中***所讲“这个项目具体的计算我没参与”的内容为真，也不足以证实涉案鉴定结论属于“鉴定人员未实际参与鉴定，仅在鉴定报告上署名”的情况。故原判决对该鉴定报告的证据效力予以认定并无不当。关于申请人所提江苏津迈公司自行出资购买材料进行了施工并导致其受损问题，经查，原审审理时依据上述鉴定报告及在案《补充协议书》进行详细分析后认为，上海亚星公司承包了涉案项目GRC/EPS线条一、二标段工程的线条供材及安装，后期变更为仅供材，合同中并未约定还有其他供材方，江苏津迈公司主张存在自供材无充分证据予以证实亦无不妥。 其次，虽然江***公司、河南杰众公司主*****公司委托江苏津迈公司代为支付工人工资52000元，但本案一审时，上海亚星公司主*****公司、河南杰众公司共计支付工程款265万元，江苏津迈公司对该数额并无异议，而该265万元中不包括52000元。《济南首创奥特莱斯项目GRC/EPS供应及安装工程情况说明》注明有附件“收款明细及身份证明联系方式”，而江苏津迈公司仅提交了收款明细，而未提供收款人的身份证明和联系方式，也未提交证据证实款项的支付方式，故现有证据不足以认定收款人的身份及江苏津迈公司确实已经向收款人交付款项，对申请人所提该52000元代为支付工人工资款项不予扣除，有事实依据。关于申请人主张上海亚星公司违反合同约定且违约在先，应支付违约金并赔偿由此给其造成的经济损失问题，对此，二审经审理认为，因江***公司、河南杰众公司未在一审中单独主***，依法不属于本案二审审理范围并无不当。 另外，江苏津迈公司与上海亚星公司于2017年12月11日签订《济南首创奥特莱斯项目GRC构件、EPS供应及安装工程合同》，合同履行过程中，昆山连城公司与上海亚星公司于2018年7月9日签订《补充协议书》，协商变更合同履行方式，将上海亚星公司“供材+安装”的履行方式变更为“仅供材”，对此，原判决认为涉案合同是对合同履行方式的变更，其适用法律并不存在错误。 综上，河南杰众幕墙装饰工程有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回河南杰众幕墙装饰工程有限公司的再审申请。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　张　华 二〇二一年九月十三日 法官助理　*** 书 记 员　***