江***装饰有限公司、河南杰众幕墙装饰工程有限公司与上海亚星建筑装饰有限公司、江苏津迈装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁01民终1726号 上诉人（原审被告）：江***装饰有限公司，住所地苏州市。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东大正泰和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河南杰众幕墙装饰工程有限公司，住所地郑州市。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东大正泰和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海亚星建筑装饰有限公司，住所地上海市。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东众***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东众***事务所律师。 原审被告：江苏津迈装饰工程有限公司，住所地昆山市。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东大正泰和律师事务所律师。 上诉人江***装饰有限公司（以下简称江***公司）、河南杰众幕墙装饰工程有限公司（以下简称河南杰众公司）因与被上诉人上海亚星建筑装饰有限公司（以下简称上海亚星公司）及原审被告江苏津迈装饰工程有限公司（以下简称江苏津迈公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初8563号?民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 江***公司上诉请求：1.请求法院依法撤销山东省济南市历城区人民法院作出的（2019）鲁0112民初8563号民事判决的全部内容，将本案依法改判或发回重审。2.本案一审、二审诉讼费、鉴定费等相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院据以认定案件事实的鉴定报告违法，其不应当作为认定案件事实的依据，理由如下：1、鉴定人***并未参与涉案项目的司法鉴定工作。山东睿工项目管理有限公司（以下简称山东睿工公司）接受济南市历城区人民法院及各方当事人委托就案涉项目进行司法鉴定，**东睿工公司出具鲁睿基司鉴字（2020）第127号《济南首创奥特莱斯项目GRC/EPS供应及安装工程造价鉴定报告》鉴定报告。该鉴定报告中鉴定人：***，复核人：***，在2020年11月24日原审被告江苏津迈公司的法定代表人***与报告中署名的鉴定人***的电话录音中，***在第1分45秒陈述“你不用找我，因为我不是具体的......我....我这个项目的具体的计算我没参与”“具体的整个事件处理是管总来进行负责的”“你现在的这个说法跟我了解掌握的对不起来”。根据鉴定人的以上陈述结合现场勘验时鉴定机构到场人员及2020年11月17日在历城区人民法院在对鉴定报告质证时鉴定机构的到场人员来看，鉴定人***并未参与涉案项目的鉴定工作，另外本案的鉴定结论完全是通过计算得出，既然鉴定人声称未参与计算那么该份鉴定报告的合法性、真实性即存在问题。根据《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第六项，内容如下：如何组织对建设工程鉴定意见进行质证和审查？鉴定意见应当经当事人质证才能作为认定事实的依据，可由当事人对鉴定机构或鉴定人的资质、鉴定范围是否准确、鉴定程序是否合法、鉴定材料是否可靠、鉴定方法是否科学、鉴定意见是否存在错漏等发表质证意见。具有下列情形之一的，鉴定意见不能作为认定事实的依据：（1）鉴定人员与一方当事人存在利害关系，影响鉴定的**性的；（2）鉴定人员未实际参与鉴定，仅在鉴定报告上署名的；（3）经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的；（4）其他不应采信的情形。本案中，鉴定人***并未实际参与现场勘验、具体计算工作以及在法院组织的对鉴定报告的质证中也未到场，其仅仅是在鉴定报告中署名，完全符合以上规定的第二种情形，因此山东睿工公司出具鲁睿基司鉴字（2020）第127号《济南首创奥特莱斯项目GRC/EPS供应及安装工程造价鉴定报告》鉴定报告不得作为认定案件事实的依据。2、在济南市历城区人民法院作出的（2019）鲁0112民初8563号民事判决书第14页中阐述：鲁睿基司鉴字（2020）第127号《济南首创奥特莱斯项目GRC/EPS供应及安装工程造价鉴定报告》中第二部分：只供材中的实际图纸范围内（不含一层柱脚）部分工程量，按双方各自主张计价方式分别作出3种价格：1、按100%模具或人工补差计算，........2、按60%模具或人工补差计算，......3、供材量*供材单价＋（供材量/实际量）*模具或人工补差*0.6计算，.......。根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条第六款规定：有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：同一案件具有多个不同鉴定结论的。本案中同一案件的具体事项却出现三个不同的结论，因此该鉴定不能作为认定案件事实的依据。3、2020年9月4日的在历城法院组织质证笔录中：鉴定机构陈述其鉴定思路是：根据原告提供的图纸计算工程总量，扣除结算明细中双方认可的已安装工程量，剩余即为只供材部分，该部分分合同内单价及合同外单价，合同内单价按合同以及补充协议计算，合同外单价按照补充协议单价计算。2020年11月17日庭审笔录中，鉴定机构陈述并未对上墙安装量进行鉴定，而江苏津迈公司与被上诉人的补充协议中针对仅供材部分结算完全是按照上墙量进行计算。因此鉴定机构对于上墙量并未进行鉴定最终导致其出具的鉴定报告与本案的客观事实相背离，该鉴定报告并非客观**的鉴定报告。4、鉴定报告中针对柱头柱脚部分的结论是总共6899.31个，如果按照鉴定机构的此结论计算，所有的柱子柱头柱脚全部安装的话现场应该有3449.655根柱子。但是根据实际现场，我方发现图纸大量重复，依据图纸计算扣除图纸重复部分柱子后统计为2914根，其中有247根柱子不在合同及建筑设计要求范围内，实际也并不在争议范围内的柱子，扣除后实际上墙做了柱头或柱脚的柱子共为2667根，且这2667根柱子中，还有部分为半个或四分之一根柱子，非完整柱，即使图纸内的柱子全部需要安装最多也就只有5334个柱头柱脚，由此可以看出鉴定机构在审查图纸时确系存在重复计算的问题，但是鉴定机构明确说明没有重复计算。因此鉴定机构出具的鉴定结论与设计图纸不符、与客观事实不符，作为鉴定机构连图纸范围内多少根柱子都没搞清楚试问该鉴定结论如何体现其客观、公平、**？如此荒诞的鉴定结论又如何能作为定案依据使用？5、涉案项目的业主济南首钜置业有限公司（以下简称济南首钜公司）委托第三方山东中宇工程造价咨询有限公司（以下简称中宇造价公司）对涉案工程进行结算审计，该审计结果与本案山东睿工公司鉴定结果存在巨大差异。综上对于鉴定机构的鉴定结论上诉人认为存在严重违法违背客观事实的情形，为此上诉人申请重新鉴定。 二、一审法院认定案件事实错误，基础法律关系认定错误，适用法律错误。1.本案法律关系较为复杂，既存在委托合同关系又存在建设工程施工合同关系、买卖合同关系。本案中应以原审被告津迈公司与被上诉人补充协议约定的2018年6月16日作为一个时间节点，2017年12月11日至2018年6月16日该期间系被上诉人对涉案工程的施工阶段，该期间应当按照其实际施工的工程量确定其工程款；2018年6月16日之后应当按照原审被告津迈公司与被上诉人达成的补充协议根据上墙量进行结算货款。2.2017年12月11日原审被告江苏津迈公司与被上诉人签订济南首创奥特莱斯项目GRC/EPS供应及安装工程合同，本合同系建设工程施工合同，2018年7月9日原审被告江苏津迈公司与被上诉人签订补充协议，协议约定2018年6月16日之后被上诉人已停止现场施工，**苏津迈公司接手自行施工，被上诉人仅负责供应材料，双方对被上诉人已经完成安装的工程量进行确认。另外该协议对被上诉人仅负责供应材料及结算事宜等事项作出了明确约定，约定所有材料上墙安装完成无质量问题双方签字认可则认定材料合格。事实上该补充协议系将江苏津迈公司与被上诉人之间成立的建设工程施工合同关系转变为买卖合同关系，该协议约定了关于买卖合同的结算方式、验收标准等事项。3.一审法院判决书12页认定事实部分：合同履行过程中昆山连城公司与上海亚星公司协商变更合同履行方式，将上海亚星公司“供材＋安装”的履行方式变更为“仅供材”。事实上双方达成补充协议约定被上诉人上海亚星公司仅供材是对双方合同性质的变更，变更后被上诉人仅负责材料供应，双方实际上成立买卖合同关系。一审法院认定从“供材＋安装”变更为“供材”是对合同履行方式的变更，对于该案的基础法律关系认定错误。4.一审法院在关于双方争议的一层柱脚未送货及安装部分供材总价部分认定事实（判决书21页）：根据双方合同约定，如需调整工程清单，应最少提前20天与上海亚星公司协商，上海亚星公司表示从未收到不再使用柱头柱脚材料的通知，江苏津迈公司亦未提供证据证实其将变更情况告知上海亚星公司，因此上海亚星公司按照双方合同后附工程量清单所生产加工的柱头柱脚等材料款应当计入工程造价中。一审法院认定事实错误，一审法院认定此案件事实的依据为2017年12月11日原审被告江苏津迈公司与被上诉人签订的合同第1.8条的约定，事实上柱头柱脚的安装是2018年12月份开始进行的，该期间被上诉人已经不再负责施工，该期间是原审被告江苏津迈公司与被上诉人达成的补充协议的履行期间（即买卖合同的履行期间），双方的结算仅仅是以实际上墙安装完成为结算依据的，因此一审法院应当以柱头柱脚的实际上墙量作为结算依据，而不能依据之前签订的建设工程施工合同关系认定本案件事实。综上，一审法院在审理仅供材料部分应当按照买卖合同的相关法律规定进行审理，而不能按照建设工程施工合同关系的相关法律规定进行审理。而事实上一审法院通过以审计工程量的形式审理了买卖合同纠纷，因此其认定事实错误，基础法律关系认定错误。 三、一审法院对于应当扣除的款项没有扣除，无任何证据证实我公司存在违约行为的情况下判令我公司向被上诉人支付违约金，严重损害了上诉人的合法权益。1、在被上诉人施工期间，被上诉人并未如实发放工人工资，导致出现工人罢工导致窝工一个多月，给我公司给业主造成了严重的经济损失，我公司为此委托原审被告江苏津迈公司代被上诉人支付工人工资52000元，对于该款项我公司有权从其材料款中扣除。2、被上诉人工人罢工期间，为不影响施工进度，我公司自行购买材料147083.4元，一审庭审中向一审法院提交了与江苏勤置业建材有限公司的供货合同、发票、送货单等凭证，我公司主张该款项因被上诉人的违约行为导致不供货、工人罢工等事项，因此应从被上诉人材料款中扣除此款项。3、被上诉人违约在先，恶意拖欠工人工资导致工人罢工、恶意阻止施工等一系列严重后果，违反与原审被告津迈公司2017年12月11日合同第九条的约定，给我公司造成严重的经济损失，其应向我公司支付违约金并赔偿由此给我公司造成的经济损失。综上，一审法院认定案件事实错误，法律关系认定错误，适用法律错误，据以定案的鉴定结论严重违法，违反合法、独立、客观、科学、准确、**、高效的法律原则，该鉴定结论严重损害了上诉人的合法权益，请依法**案件事实，依法支持上诉人的全部上诉请求。 上海亚星公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。原合同及《补充协议》均约定付款进度支付比例，《补充协议》对后期被上诉人供材上诉人应支付30%定金，直到供材全部完成，被上诉人也未收到上诉人的定金。截止今日，工程交付使用超过两年，二标涉案工程造价249.492698万元，仅支付20万元，严重违反双方合同约定。一、鉴定报告是根据法院组织多方质证后，多方均同意的检材进行鉴定，并且经过现场勘验而形成，合法有效，上诉人列举的鉴定报告不能作为定案依据的主张无任何事实依据，法律依据，在一审期间并没有提出重新鉴定的申请，被上诉人认为上诉人的行为具有拖延司法判决的主观故意，应驳回其请求，依法维持一审判决结果。1、在工程司法鉴定中，具体计算、现场勘验，仅仅占这个鉴定过程的一部分，还包括而不限于工程的鉴定方式、鉴定依据的材料等其他重要环节。上诉人在上诉状中列明的仅仅是***的录音片段，不能反映整个录音的内容，而且录音中明确说明的是“具体计算”“你现在的这个说法跟我了解掌握的对不起来”，被上诉人有理由怀疑上诉人在录音中是提前准备，并且有意诱导鉴定人***的回答。但就上诉人列出的该段录音已经恰恰证明了***正是实际参与了鉴定才能说出上诉人在电话里说的内容和其掌握的内容不一致。对于鉴定的总造价，低于被上诉人诉求金额，并且被上诉人在鉴定过程中也申请异议，经过鉴定人员的出庭说明，已经对被上诉人的异议作出解释。并且此案在一审过程的时间已经超过一年半，工程款不能按照合同约定进度进行结算，已经给被上诉人带来了资金困难与经营压力，所以被上诉人尊重、承认鉴定机构的劳动成果，相信法律公平**，愿二审法院尽快审理此案，以缓解被上诉人的经济困难。2、鉴定报告是为法院审理案件提供依据，一审中被上诉人主张模具补贴按照100%给予结算，上诉人主张模具补贴按照60%给予结算，为了更好的**此案以及提供判决依据，按照一审法院的要求被上诉人分别按照模具补贴100%和60%进行申请鉴定，第三种结果是上诉人自行要求鉴定机构出具，既不是100%也不是60%,不属于本案审查的范围内。出具三种结果均是申请的标准不同而出具，并非上诉人所诉的同一案件不同结果，因此上诉理由不成立。3、建筑工程项目，都是根据设计图纸进行施工及竣工结算。2020年9月4日庭审，原、被告，鉴定机构及法院，四方明确依据质证图纸、并结合现场勘查进行鉴定。当庭质证的有《施工图》、《建筑图》及《招投标图纸》。《补充协议》第4条约定：“所有材料上墙安装完成无质量问题，双方签字认可，则认定材料合格。依据甲方安装的进度支付安装完成材料的75%为进度款。剩余的材料款及已完成的工程款按照原合同约定的付款条件执行。”本条第一句表明：以甲方安装上墙的方式证明乙方材料合格；本条第二句表明：按甲方已安装工程量的75%作为甲方支付乙方材料款的百分比；本条最后一句表明：剩余25%材料款及乙方前期包工包料完成的工程款按照原合同约定的付款条件执行。《补充协议》提到的上墙，因后期被告自己安装，被上诉人继续供材，上诉人支付原告材料费须待所供材料安装上墙视为合格，再按约定75%比例付款。4、上诉人第一条第4款中提及的柱头柱脚的问题，已经在一审开庭时多次提出此问题，并且针对鉴定报告中是否存在重复计算，数量是否正确，一审法院为此于2020年11月17日组织鉴定机构出庭，并安排原被告到庭进行现场核算，确认柱头柱脚的计算，因鉴定报告中单位存在“米”有小数很正常，有单位“个”，所以两者不能直接进行加减计算，被上诉人以此方式故意混淆否认鉴定报告，结果并没有出现被上诉人所诉的重复计算问题，并形成了现场笔录，签字认可。二、一审法院认定法律关系正确，所谓补充协议，就是对原合同的补充，两份合同均有效，且《补充协议》多次提到按原合同执行。补充协议就是对原合同的补充，补充协议与原合同同时具有法律效力，本项目为前期乙方包工包料，后期不包工，只供应材料，对供应材料部分只收材料费，原合同及《补充协议》构成本项目施工的全部过程。另一审判决时，本项目交付使用只满一（2019年元月18日，奥特莱斯开业，2021年元月18日满两）年，根据合同约定，保修金3%分五年还清，即每年返还20%，一审判决被上诉人留保修金80%，上诉人上诉，应在2021年元月18日后二审判决。现保修期已满两年，因此上诉人只能暂扣被上诉人60%（三年）保修金，一审判决暂留的80%保修金二审应改为暂扣60%保修金，以后每满一年上诉人再返还被上诉人20%，返完为止。20%保修金分别为：一标段2673157.5*3%*20%=16039元；二标段2494926.98*3%*20%=14970元。 江苏津迈公司认可江***公司上诉意见。 河南杰众公司上诉请求：1.请求法院依法撤销山东省济南市历城区人民法院作出的（2019）鲁0112民初8563号民事判决书的全部内容，将本案依法改判或发回重审。2.本案一审、二审诉讼费、鉴定费等相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院据以认定案件事实的鉴定报告违法，其不应当作为认定案件事实的依据，理由如下：1、鉴定人***并未参与涉案项目的司法鉴定工作。山东睿工公司接受济南市历城区人民法院及各方当事人委托就案涉项目进行司法鉴定，**东睿工公司出具鲁睿基司鉴字（2020）第127号《济南首创奥特莱斯项目GRC/EPS供应及安装工程造价鉴定报告》鉴定报告。该鉴定报告中鉴定人：***，复核人：***，在2020年11月24日原审被告江苏津迈公司的法定代表人***与报告中署名的鉴定人***的电话录音中，***在第1分45秒陈述“你不用找我，因为我不是具体的......我....我这个项目的具体的计算我没参与”“具体的整个事件处理是管总来进行负责的”“你现在的这个说法跟我了解掌握的对不起来”。根据鉴定人的以上陈述结合现场勘验时鉴定机构到场人员及2020年11月17日在历城区人民法院在对鉴定报告质证时鉴定机构的到场人员来看，鉴定人***并未参与涉案项目的鉴定工作，另外本案的鉴定结论完全是通过计算得出，既然鉴定人声称未参与计算那么该份鉴定报告的合法性、真实性即存在问题。根据《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第六项，内容如下：如何组织对建设工程鉴定意见进行质证和审查？鉴定意见应当经当事人质证才能作为认定事实的依据，可由当事人对鉴定机构或鉴定人的资质、鉴定范围是否准确、鉴定程序是否合法、鉴定材料是否可靠、鉴定方法是否科学、鉴定意见是否存在错漏等发表质证意见。具有下列情形之一的，鉴定意见不能作为认定事实的依据：（1）鉴定人员与一方当事人存在利害关系，影响鉴定的**性的；（2）鉴定人员未实际参与鉴定，仅在鉴定报告上署名的；（3）经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的；（4）其他不应采信的情形。本案中，鉴定人***并未实际参与现场勘验、具体计算工作以及在法院组织的对鉴定报告的质证中也未到场，其仅仅是在鉴定报告中署名，完全符合以上规定的第二种情形，因此山东睿工公司出具鲁睿基司鉴字（2020）第127号《济南首创奥特莱斯项目GRC/EPS供应及安装工程造价鉴定报告》鉴定报告不得作为认定案件事实的依据。2、在济南市历城区人民法院作出的（2019）鲁0112民初8563号民事判决书第14页中阐述：鲁睿基司鉴字（2020）第127号《济南首创奥特莱斯项目GRC/EPS供应及安装工程造价鉴定报告》中第二部分：只供材中的实际图纸范围内（不含一层柱脚）部分工程量，按双方各自主张计价方式分别作出3种价格：1、按100%模具或人工补差计算，........2、按60%模具或人工补差计算，......3、供材量*供材单价＋（供材量/实际量）*模具或人工补差*0.6计算，.......。根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条第六款规定：有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：同一案件具有多个不同鉴定结论的。本案中同一案件的具体事项却出现三个不同的结论，因此该鉴定不能作为认定案件事实的依据。3、2020年9月4日的在历城法院组织质证笔录中：鉴定机构陈述其鉴定思路是：根据原告提供的图纸计算工程总量，扣除结算明细中双方认可的已安装工程量，剩余即为只供材部分，该部分分合同内单价及合同外单价，合同内单价按合同以及补充协议计算，合同外单价按照补充协议单价计算。2020年11月17日庭审笔录中，鉴定机构陈述并未对上墙安装量进行鉴定，而江苏津迈公司与被上诉人的补充协议中针对仅供材部分结算完全是按照上墙量进行计算。因此鉴定机构对于上墙量并未进行鉴定最终导致其出具的鉴定报告与本案的客观事实相背离，该鉴定报告并非客观**的鉴定报告。4、鉴定报告中针对柱头柱脚部分的结论是总共6899.31个，如果按照鉴定机构的此结论计算，所有的柱子柱头柱脚全部安装的话现场应该有3449.655根柱子。但是根据实际现场，我方发现图纸大量重复，依据图纸计算扣除图纸重复部分柱子后统计为2914根，其中有247根柱子不在合同及建筑设计要求范围内，实际也并不在争议范围内的柱子，扣除后实际上墙做了柱头或柱脚的柱子共为2667根，且这2667根柱子中，还有部分为半个或四分之一根柱子，非完整柱，即使图纸内的柱子全部需要安装最多也就只有5334个柱头柱脚，由此可以看出鉴定机构在审查图纸时确系存在重复计算的问题，但是鉴定机构明确说明没有重复计算。因此鉴定机构出具的鉴定结论与设计图纸不符、与客观事实不符，作为鉴定机构连图纸范围内多少根柱子都没搞清楚试问该鉴定结论如何体现其客观、公平、**？如此荒诞的鉴定结论又如何能作为定案依据使用？5、涉案项目的业主济南首钜公司委托第三方中宇造价公司对涉案工程进行结算审计，该审计结果与本案山东睿工公司鉴定结果存在巨大差异。综上对于鉴定机构的鉴定结论上诉人认为存在严重违法违背客观事实的情形，为此上诉人申请重新鉴定。 二、一审法院认定案件事实错误，基础法律关系认定错误，适用法律错误。1、本案法律关系较为复杂，既存在委托合同关系又存在建设工程施工合同关系、买卖合同关系。本案中应以原审被告津迈公司与被上诉人补充协议约定的2018年6月16日作为一个时间节点，2017年12月11日至2018年6月16日该期间系被上诉人对涉案工程的施工阶段，该期间应当按照其实际施工的工程量确定其工程款；2018年6月16日之后应当按照原审被告津迈公司与被上诉人达成的补充协议根据上墙量进行结算货款。2、2017年12月11日原审被告江苏津迈公司与被上诉人签订济南首创奥特莱斯项目GRC/EPS供应及安装工程合同，本合同系建设工程施工合同，2018年7月9日原审被告江苏津迈公司与被上诉人签订补充协议，协议约定2018年6月16日之后被上诉人已停止现场施工，***公司接手自行施工，被上诉人仅负责供应材料，双方对被上诉人已经完成安装的工程量进行确认。另外该协议对被上诉人仅负责供应材料及结算事宜等事项作出了明确约定，约定所有材料上墙安装完成无质量问题双方签字认可则认定材料合格。事实上该补充协议系将津迈公司与被上诉人之间成立的建设工程施工合同关系转变为买卖合同关系，该协议约定了关于买卖合同的结算方式、验收标准等事项。3、一审法院判决书12页认定事实部分：合同履行过程中昆山连城公司与上海亚星公司协商变更合同履行方式，将上海亚星公司“供材＋安装”的履行方式变更为“仅供材”。事实上双方达成补充协议约定被上诉人上海亚星公司仅供材是对双方合同性质的变更，变更后被上诉人仅负责材料供应，双方实际上成立买卖合同关系。一审法院认定从“供材＋安装”变更为“供材”是对合同履行方式的变更对于该案的基础法律关系认定错误。4、一审法院在关于双方争议的一层柱脚未送货及安装部分供材总价部分认定事实（判决书21页）：根据双方合同约定，如需调整工程清单，应最少提前20天与上海亚星公司协商，上海亚星公司表示从未收到不再使用柱头柱脚材料的通知，江苏津迈公司亦未提供证据证实其将变更情况告知亚星公司，因此上海亚星公司按照双方合同后附工程量清单所生产加工的柱头柱脚等材料款应当计入工程造价中。一审法院认定事实错误，一审法院认定此案件事实的依据为2017年12月11日原审被告津迈公司与被上诉人签订的合同第1.8条的约定，事实上柱头柱脚的安装是2018年12月份开始进行的，该期间被上诉人已经不再负责施工，该期间是原审被告江苏津迈公司与被上诉人达成的补充协议的履行期间（即买卖合同的履行期间），双方的结算仅仅是以实际上墙安装完成为结算依据的，因此一审法院应当以柱头柱脚的实际上墙量作为结算依据，而不能依据之前签订的建设工程施工合同关系认定本案件事实。综上，一审法院在审理仅供材料部分应当按照买卖合同的相关法律规定进行审理，而不能按照建设工程施工合同关系的相关法律规定进行审理。而事实上一审法院通过以审计工程量的形式审理了买卖合同纠纷，因此其认定事实错误，基础法律关系认定错误。 三、一审法院对于应当扣除的款项没有扣除，无任何证据证实我公司存在违约行为的情况下判令我公司向被上诉人支付违约金，严重损害了上诉人的合法权益。1、在被上诉人施工期间，被上诉人并未如实发放工人工资，导致出现工人罢工导致窝工一个多月，给我公司给业主造成了严重的经济损失，原审被告江***公司为此委托原审被告津迈公司代被上诉人支付工人工资52000元，对于该款项应从其总材料款中扣除。2、被上诉人工人罢工期间，为不影响施工进度，原审被告江***公司自行购买材料147083.4元，一审庭审中向一审法院提交了与江苏勤置业建材有限公司的供货合同、发票、送货单等凭证，对于该款项因被上诉人的违约行为导致不供货、工人罢工等事项，因此应从被上诉人材料款中扣除此款项。3、被上诉人违约在先，恶意拖欠工人工资导致工人罢工、恶意阻止施工等一些列严重后果，违反与原审被告津迈公司2017年12月11日合同第九条的约定，给我公司造成严重的经济损失，其应向我公司支付违约金并赔偿由此给我公司造成的经济损失。综上，一审法院认定案件事实错误，法律关系认定错误，适用法律错误，据以定案的鉴定结论严重违法，违反合法、独立、客观、科学、准确、**、高效的法律原则，该鉴定结论严重损害了上诉人的合法权益，请依法**案件事实，依法支持上诉人的全部上诉请求。 上海亚星公司答辩意见同对江***公司的答辩意见。 江***公司述称，认可河南杰众公司的上诉意见。 上海亚星公司向一审法院起诉请求：1.判令江苏津迈公司支付工程款2772041元；2.判令江***公司对江苏津迈公司应支付的二标段工程款2420945元承担连带责任；3.判令河南杰众公司对江苏津迈公司应支付的一标段工程款351096元承担连带责任；4.判令江苏津迈公司、江***公司、河南杰众公司共同支付违约金145500元；5.本案诉讼费、保全费、保险费**苏津迈公司、江***公司、河南杰众公司共同承担。后变更诉讼请求为：1.判令江苏津迈公司支付总工程款2567480.79元；2.判令江***公司对江苏津迈公司应支付的二标段工程款2311389.66元承担连带责任；3.判令河南杰众公司对江苏津迈公司应支付的一标段工程款256091.13元承担连带责任；4.判令江苏津迈公司、江***公司、河南杰众公司共同支付违约金145500元；5.本案诉讼费、保全费、保险费**苏津迈公司、江***公司、河南杰众公司共同承担。后经一审法院释明，上海亚星公司明确其第1、2、3、4项诉讼请求：要求江***公司、河南杰众公司分别对工程一、二标段承担付款责任，并共同承担违约责任，要求江苏津迈公司基于合同关系承担补充责任。 一审法院认定事实：昆山连城装饰工程有限公司（以下简称昆山连城公司）于2010年12月17日在工商部门登记成立，2019年3月6日变更名称为江苏津迈公司。 2018年1月，济南首钜公司做为发包人、中国建筑第二工程局有限公司做为总承包人、河南杰众公司做为分包人签订《济南首创奥特莱斯项目GRC/EPS线条工程一标段合同》，约定：济南首钜公司为实施济南首创奥特莱斯项目GRC/EPS线条工程，已接受江***公司对该项目一标段施工的投标；签约合同价款5605032.16元；合同形式为固定总价合同，按施工图纸、深化设计方案、技术规范及工程量清单总价包干；河南杰众公司应当按照发包人和监理指示开工，工期为90日历天。 2018年1月，济南首钜公司做为发包人、中国建筑第二工程局有限公司做为总承包人、江***公司做为分包人签订《济南首创奥特莱斯项目GRC/EPS线条工程二标段合同》，约定：济南首钜公司为实施济南首创奥特莱斯项目GRC/EPS线条工程，已接受江***公司对该项目二标段施工的投标；签约合同价款5566698.24元；合同形式为固定总价合同，按施工图纸、深化设计方案、技术规范及工程量清单总价包干；江***应当按照发包人和监理指示开工，工期为90日历天。 2017年12月5日，河南杰众公司向昆山连城公司出具授权委托书1份，载明：“河南杰众公司承接的济南首创奥特莱斯项目GRC/EPS线条工程一标段线条工程，因公司所属河南地区的环保管控因素，导致无法及时在当地完成工程所需GRC/EPS等材料的生产，为了不影响工程施工进度要求和便于统一管理，故我公司将一标段的劳务人工分包给昆山连城公司负责，同时委托连城公司统一管理该标段GRC/EPS生产、安装等全部事宜，具体授权如下：一、GRC/EPS一标段劳务人工分包给连城公司，连城公司有权将该部分劳务再分包给上海亚星公司。二、授权连城公司与亚星公司签订具体施工合同，并履行相应职责。三、连城公司有权随时监督亚星公司对施工材料的生产进度和材料品质的管理。四、配合我公司现场项目经理，督促亚星公司根据现场施工进度，合理安排施工人员进场，有权对施工进度和施工工艺提出异议和整改方案。五、根据亚星公司的施工进度和连城公司的书面要求，我司负责支付相应的工程款。六、如因标段应发诉讼的，则由连城公司对外统一承担法律责任后再与我公司协商最终付款金额。七、有权代表我公司以连城公司的名义对亚星公司的违约行为采取一切合法措施（包括但不限于发函、诉讼等）。除了以上劳务分包授权外，就一标段所产生的措施费、施工脚手架、现场管理人员、工人住宿费、保险费等配套支出，仍然由河南杰众公司承担和支付，与连城公司无关。” 2017年12月5日，江***公司向昆山连城公司出具授权委托书1份，载明：“鑫宇公司承接的济南首创奥特莱斯项目GRC/EPS线条工程二标段线条工程，因该二标段所需的材料与一标段所需的材料基本相同，为了避免重复开具模具，同时也是为了节约材料成本、时间和环保上的要求，又因昆山连城公司已经具体负责该工程一标段项目，为了保证上施工进度和便于统一管理，故我公司将二标段的劳务人工分包给连城公司负责，同时委托连城公司统一管理该标段GRC/EPS生产、安装等全部事宜，具体授权如下：一、GRC/EPS二标段劳务人工分包给连城公司，连城公司有权将该部分劳务再分包给上海亚星公司。二、授权以连城公司的名义与亚星公司签订具体施工合同，认可合同内所有条款。三、连城公司有权随时监督亚星公司对施工材料的生产进度和材料品质的管理。四、配合我公司现场项目经理，督促亚星公司根据现场施工进度，合理安排施工人员进场，有权对施工进度和施工工艺提出异议和整改方案。五、根据亚星公司的施工进度和连城公司的书面要求，我司负责支付相应的工程款。六、如因标段应发诉讼的，则由连城公司对外统一承担法律责任后再与我公司协商最终付款金额。七、有权代表我公司以连城公司的名义对亚星公司的违约行为采取一切合法措施（包括但不限于发函、诉讼等）。除了以上劳务分包授权外，就一标段所产生的措施费、施工脚手架、现场管理人员、工人住宿费、保险费等配套支出，仍然由鑫宇公司承担和支付，与连城公司无关。” 2017年12月11日，江苏连城公司做为甲方、发包方，上海亚星公司做为乙方、承包方，签订《GRC构件、EPS装饰线条承包合同》1份，约定：工程名称济南首创奥特莱斯项目GRC/EPS供应及安装工程；工程内容GRC构件、EPS保温线条生产安装；工程范围按图纸及技术规范要求所示的济南首创奥特莱斯项目GRC/EPS供应及安装工程，标段划分：本工程分两个标段，一标段为1#、1-1#、2#、3#、4#、5#南侧、6#东侧、7#东侧，二标段为5#北侧、6#西侧、7#西侧、8#、9#、10#；工程材料GRC构件、EPS保温线条；承包方式双包（清单及图纸范围总价包干）；工程质量验收合格；变更工程量所有工程量增加均需提前办理身份证手续，结算以现场签证为准，所有减少（包干合同清单以内的）工程量，均以施工前最少二十天内收到甲方（开发商）要求取消施工范围的书面文件为准，否则仍按包干合同工程量结算；工程造价及计价方式工程包干总价为485万元（详见附件报价单汇总工程量为准，附件以双方签字**为准），若有签证待结算时计入总价，签证报价单价参照清单已有类似型号或规格的价格；如无类似型号或规格的参考，则重新议价；工程所需的材料可以提前加工成为成品的装饰件和线条必须提前准备并进驻工程场地仓库，并派专人配合甲方工地负责人核对数量及品质并做出记录；本工程采用双包承包方式，即包工包料且包干合同工程量，乙方须根据甲方审定的施工图纸进行施工，乙方应配合甲方对本分项工程的所有资料完善及整理工作，并配合甲方与建设单位办理竣工结算（乙方配合甲方与建设单位审核增项工程内容），甲方调整任何一项合同清单的工程内容，须提前最少二十天书面与乙方商定；工程款支付方式按照乙方所完成工程量的70%支付，支付方式为乙方于每月18日前提供本月完成的合格工程量给甲方工程师确认，由甲方工程师提报请款资料，甲方须最迟于次月30日支付至乙方公司基本账户，款项支付前乙方须提供11%增值税专用等额发票，初验合格后支付至合格工程量总金额的80%；竣工验收合格并结算完成后，总工程款扣除结算金额的3%保修金后全部支付给乙方，保修期五年，每满一年保修期甲方无息返还2.5万元保修金给乙方；乙方的施工进度必须满足甲方双方制定的计划要求，按工期要求组织劳动力施工，除自然因素外，若拖延一天以扣除1000元作为乙方违约金，并按延误天数累计计算，因甲方原因造成停工，在累计15天以内不计乙方任何损失，超过15天以上，超过部分的损失由甲乙双方协商解决；甲方责任甲方对乙方进行统一管理并协商各种工作，本项目的线条根据甲方提供图纸加工，如签订合同后因甲方变更造成损失，需按生产加工好的数量结算给乙方，扣除单价中的安装费；乙方责任参加甲方组织的施工图纸会审及个体细部做法说明的现场技术交底，拟定施工方案和施工进度计划，交甲方及监理审定，乙方自行保管好自己的材料，材料自行运到施工场地，配合甲方进行核材料检验；乙方工作人员的劳务分工有乙方自行安排，纳入甲方及总包方的统一管理范围，其承包的工程质量三次验收不合格，或因乙方自身原因造成其承包范围内的工程停工、罢工或消极怠工2天以上（含2天），对工程质量及工期产生较大影响时甲方有权提出解除合同；关于工程质量应达到国家相应质量标准，工程竣工后，乙方应通知甲方进行初步验收，甲方自接通知6日内组织初验，并办理验收移交手续，如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，若甲方接到乙方通知后6天内因故不能办理验收，超过30天则视为甲方认可乙方所提交的工程量及工程质量；乙方未能按合同履行，则罚款总合约款的3%作为违约赔偿，甲方未按合约履行，则罚款总合约款的3%作为违约赔偿。合同另对工程质量、施工安全等其他事项进行了约定。该合同附件部分对工程一、二标段的工程量和价格进行了约定。 2018年7月9日，上海亚星公司向昆山连城公司出具道歉函，载明：“我方在贵单位承接的济南首创奥特莱斯GRC/EPS项目供应，因施工过程中对于约定的合同内容甲乙双方责任履行问题发生争议，导致双方矛盾激化，为给贵公司施加压力，我方工作人员在不了解实际情况下，在现场项目部中宣传的关于贵司以及本项目的一些过激言论及发送给济南首钜公司（同时抄送中建二局、海河监理）的工程联系单等所涉内容均不属实。对于以上我司特此澄清，并对由此产生的负面影响致歉。” 2018年7月9日，上海亚星公司向河南杰众公司出具道歉函，载明：“我方在贵单位承接的济南首创奥特莱斯GRC/EPS项目供应，因施工过程中对于约定的合同内容甲乙双方责任履行问题发生争议，导致双方矛盾激化，为给贵公司施加压力，我方工作人员在不了解实际情况下，在现场项目部中宣传的关于贵司以及本项目的一些过激言论及发送给济南首钜公司（同时抄送中建二局、海河监理）的工程联系单等所涉内容均不属实。对于以上我司特此澄清，并对由此产生的负面影响致歉。” 合同履行过程中，昆山连城公司与上海亚星公司协商变更合同履行方式，将上海亚星公司“供材+安装”的履行方式变更为“仅供材”。为此，昆山连城公司做为甲方与上海亚星公司做为乙方于2018年7月9日签订《补充协议书》1份，约定：甲、乙方于2017年12月11日签订《济南首创奥特莱斯项目GRC构件、EPS供应及安装工程合同》，为维护双方利益，经友好协商一致，重新约定协议内容，双方共同遵照执行。1、乙方自2018年6月16日起已停止现场施工（有条件的现场修补除外），由甲方接手自行施工。2、乙方已安装完成的工程量，按照原合同内对应工程量的全费用总价结算，由双方现场确定该部分的工程量，同时参考工人签字的工程量，工程量核算双方无异议签字完成后，一周内支付到核定工程量金额的70%（扣除已支付100万元），该项内容如有维修，乙方在甲方提供合理的维修条件下自己完成维修，也可委托甲方维修，维修费用由乙方承担。3、剩余未施工的工程量由甲方自行施工，乙方负责全部合同清单包干范围以内的材料供应，乙方提供的材料，依据原合同对应材料的单价组成及单价调整12%（参照原合同条款），扣除甲方40%，结算给乙方60%。4、所有材料上墙安装完成无质量问题，双方签字认可，则认定材料合格，依据甲方安装的进度支付安装完成材料的75%为进度款，剩余材料款及已完成的工程款按照原合同约定的付款条件执行。5、如甲方自己直接安排施工班组安装，乙方保留原现场管理人员一名（费用自理），协助甲方现场施工管理，但不得以任何理由干扰甲方正常的施工作业，不承担任何责任（乙方人员主观故意错误指挥除外），乙方承诺甲方，现场施工中如遇到技术问题无偿提供技术支持，若发现甲方现场施工人员主观故意损坏或丢弃材料，证据确凿情况下，并经甲方项目经理签字确认后，甲方按损坏或丢弃的材料的价格补偿给乙方。6、清单漏计：该项内容乙方同意甲方按实际签证工程量，对应原合同单价的40%收取税后金额，如甲方无该项签证，乙方承诺放弃该项费用，但该部分的安装费用由甲方承担。7、业主后期要求增加的工程量：根据现场实际施工情况分已上墙（依照第2条）和已经部分生产的工程量（依照第4、8条）结算，乙方根据甲方订货清单免费增加3%损耗，甲方零星增补材料且不满一车的，物流费用由甲方承担。8、洽商所涉材料价格计算：EPS圆弧线条180元/平方米（1+12%）*45%；EPS直线条150元/平方米*（1+12%）45%，GRC280元/平方米*（1+12%）*55%或GRC198元/平方米*（1+12%）*55%，具体参考原合同内价格，甲方预付30%定金，当月20日前请款的上墙合格材料总金额的70%，次月10日前支付。9、签订本协议后，乙方不得以任何理由阻碍正常施工，如乙方有上述行为的，每次按10万元人民币（大写：壹拾万元整）计，甲方有权在应付款中直接扣除，乙方认可甲方有权直接扣款。10、以上约定事项与原合同不一致的，以本协议书为准，未约定事项依照原合同执行。 上述《补充协议书》签订后即按该补充协议条款实际履行。庭审中，双方均认可涉案济南首创奥特莱斯项目工程已交付使用，该商场于2019年1月18日正式开业。 因上海亚星公司与江苏津迈公司对涉案工程造价产生争议，上海亚星公司申请对涉案工程项目GRC/EPS供应及安装工程造价进行鉴定，一审法院依法委托山东睿工公司进行鉴定，于2020年10月20日做出鲁睿基司鉴字（2020）第127号《济南首创奥特莱斯项目GRC/EPS供应及安装工程造价鉴定报告》，鉴定报告中，第一部分：工程一标段已安装总价为1022496.07元，二标段的已安装总价为1253592.76元。第二部分：只供材中的实际图纸范围内（不含一层柱脚）部分工程量，按双方各自主张计价方式分别做出3种价格：1、按100%模具或人工补差计算，一标段价格为1325383.23元，二标段价格为887609.03元；2、按60%模具或人工补差计算，一标段价格为1212250.78元，二标段价格为751959.58元；3、供材量*供材单价+（供材量/实际量）*模具或人工补差*0.6计算，一标段价格为1317131.24元，二标段为959934.89元。只供材部分中的对应标段总包及业主现场变更前期（包干合同范围外）一标段为164547.98元，二标段为124810.59元。第三部分双方存在争议的工程量：1、江苏津迈公司主张现场应扣除工程量的造价，一标段为80106.99元，二标段为33982.95元，江苏津迈主张应扣除的一、二标段工程量为114089.94元；2、上海亚星公司主张应补偿的现场损坏工程量的造价，一标段为5134.04元，二标段为29303.35元；3、一层柱脚未送货及安装部分供材总价，一标段为188529.81元，二标段为216073.93元，江苏津迈公司主张此部分供材量为0。涉案工程项目造价总计：按上海亚星主张的计算方式分别为5217480.79元，按江苏津迈公司主张的计算方式为4149770.58元。 上述鉴定报告经质证，上海亚星公司认为该鉴定报告的意见虽与其诉讼主张的工程造价差距20余万元，但接受鉴定报告按照其主张的计算方式所得出的造价金额即5217480.79元。江苏津迈公司对结鉴定结论不认可：1、鉴定机构的职责是对建筑物的现状进行鉴定，结合双方签字部分进行参考，不能超出建筑物本身的实际用材量。2、根据双方补充协议约定，双方上墙才能结算费用，根据鉴定报告金额所对应的用材已经远超出实际正常的用材量，无论是包工包料部分还是只供材部分。3、根据我方后期对鉴定报告进行计算及分析，其中柱脚部分，根据鉴定意见书，一标段现场未安装数量为773个，二标段现场未安装数量为669个。一标段实际图纸已安装+供材+增加部分=3272.31个包括上述未安装数量共计4045.31个；二标段实际图纸已安装+供材+增加部分=2185个，包括上述未安装数量共计2854个。根据双方签订的合同，一标段柱头柱脚共计3009个，二标段柱头柱脚共计2536个，在所有柱子都有柱头柱脚的情况下，多出677.16个柱子，根据合同看，很多柱子有柱头不一定有柱脚，有柱脚不一定有柱头，在主体工程没有多出几栋楼的情况下，多出的柱头柱脚安装在哪里。鉴定机构所得出的结论，柱头柱脚的数量远超出工程实际用量。线条部分及构建部分均存在相同疑点。对一标段的总包及线条部分，鉴定机构得出的工程量，一标段供材为2905.35米，已安装274.5米；二标段供材为1464.43米，已安装323.6米，实际现场测量已安装工程量：一标段1098.97米，二标段579.24米，鉴定机构得出的工程量比实际工程量多出：一标段2080.88米，二标段1208.79米。综上，鉴定机构得出的用材量远超过建筑体本身的供材量，鉴定机构得出的金额是根据原告所提供的金额反推所得出的工程量，是简单数字的拼凑，并非实际工程量。要求重新鉴定。 山东睿工公司针对江苏津迈公司所提异议，答复如下：我方工程量计算依据是申请人与被申请人于2020年9月4日达成的质证笔录意见：申请人与被申请人同意依据双方质证过的图纸进行计算，计算得出的工程量为图纸范围内实际量。2020年9月11日，法院组织申请人与被申请人进行现场勘察，根据双方签字的《现场勘察记录表》我方对现场工程量进行了计算，计算结果作为现场应扣除部分列入《鉴定造价汇总表》中争议部分。针对被申请人提出工程量的异议，我方经过慎重复核，并于2020年11月17日经法院组织我方、申请人、被申请人进行工程量异议沟通后，确认我方的工程量均在行业规定的差误率范围之内，符合相关鉴定规程。总包改图后增加工程量（挂板）等没有施工图纸的工程量，是依据质证过的挂板部分确认单进行的鉴定，一层柱脚按争议项计入。经审查，山东睿工公司鉴定人员针对所提异议，已当面与江苏津迈公司核对解释，并出具合理回复材料，一审法院认为，鉴定机构山东睿工公司及鉴定人员的资质及鉴定范围符合规定，鉴定程序合法，鉴定所依据的材料系当事人质证确认的图纸、工程量及现场勘察材料，鉴定方法科学，一审法院对该鉴定报告的证据效力予以认定。 根据鉴定报告，一审法院认定已安装总价部分，一标段为1022496.07元（实际图纸范围内985673.37元+总包改图后增加工程量已安装36822.70元），二标段为1253592.76元（实际图纸范围内1208060.59元+总包改图后增加工程量已安装45532.17元）。 关于双方争议的只供材部分的计价方式及价款，**如下： 上海亚星公司主张，按照双方签订的《GRC构件、EPS装饰线条承包合同》的清单部分显示，均是工程用量很少的线条材料会给予“模具或人工补差”的补贴，因为线条生产量少，所以会存在模具、人工补差，自2018年7月9日签订《补充协议书》后，变更为只供材料不安装，因此需对原合同约定的价款进行调整，结算时按照原合同约定的单价的60%进行结算，但所供材料中用量少的线条仍应当按原合同约定给予模具或人工补差的补贴。江苏津迈公司认为原合同中约定上海亚星公司负责100%的材料+安装，因此给予100%的补贴，之后签订的《补充协议书》变更为只供材，因此不能参考原合同进行计价。经审查，《补充协议书》中第3条约定“剩余未施工的工程量由甲方自行施工，乙方负责全部合同清单包干范围以内的材料供应，乙方提供的材料，依据原合同对应材料的单价组成及单价调整12%（参照原合同条款），扣除甲方40%，结算给乙方60%”，据此，双方对原合同工程量的结算进行了变更，按单价组成及单价调整12%（参照原合同条款）的60%结算。双方签订的原合同即《济南首创奥特莱斯项目GRC构件、EPS供应及安装工程合同》所附工程量清单中，逐一列明了需生产加工的线条名称、尺寸、面积、工程量以及全费用单价，部分工程量少的线条标注有“模具及人工补差”，经审查，模具及人工补差未列入全费用单价中，两项费用各自独立计算。综上，《补充协议书》中仅对单价组成进行调整，而“模具及人工补差”未包含在单价组成中，补充协议未明确对“模具及人工补差”亦相应调整，因此，一审法院采纳上海亚星公司主张的100%“模具及人工补差”的计价方式，根据《济南首创奥特莱斯项目GRC/EPS供应及安装工程造价鉴定报告》，认定只供材部分一标段的总价为1489931.21元（实际图纸范围内只供材1325383.23元+总包改图后增加工程量164547.98元），二标段的总价为1012419.62元（实际图纸范围内只供材887609.03元+总包改图后增加工程量124810.59元）。 关于双方争议的现场应扣除工程量，江苏津迈公司认为合同内施工过程中，上海亚星公司只供材料半成品，非成品，一、二标段共114089.94元，虽图纸上显示有这部分工程，但实际并非上海亚星公司施工，鉴定意见书第242-259页的现场勘查资料可以证实，该部分应当扣除。上海亚星公司认为，现场勘查笔录与半成品、非成品、他人施工无关，笔录中其公司确认现场存在材料，现场未安装是施工的问题，与其供材料无关。经审查，鉴定报告做出的现场扣除金额中区分三种情形：江苏津迈自供材，上海亚星无材料无安装，上海亚星提供半成品（按各方均摊一半计算）。一审法院认为，上海亚星公司承包了涉案项目GRC/EPS线条一、二标段工程的线条供材及安装，后期变更为仅供材，合同中并未约定还有其他供材方，江苏津迈公司主张存在自供材无充分证据予以证实，故对该主张事实不予认定；对现场无供材无安装部分应自工程造价中扣除，对半成品部分按双方均摊一半的金额予以扣除，即：一标段工程造价中应扣除32933.63元（30139.45元+2794.18元）；二标段工程造价中应扣除16462.68元（15528.53元+934.15元）。 关于双方争议的现场损坏工程量，上海亚星公司主张损坏工程量是因施工方安装有误后拆除造成的损坏，损坏后上海亚星公司又按照江苏津迈公司的要求进行补充，因此该部分款项江苏津迈公司应予支付，认可鉴定报告中认定的损坏工程量34437.39元。上海亚星公司提交证据：江苏津迈公司的现场管理人员***签字确认的《现场损坏工程量》，拟证明***签字均在《补充协议书》之后，上海亚星公司只供材不施工，材料送到现场由施工方管理，损坏丢失及错误安装造成的损失与上海亚星公司无关，***签字确认的目的是为了让上海亚星公司补充供材。该证据经质证，江苏津迈公司对真实性未提异议，但认为***是在上海亚星公司的要求下才在《现场损坏工程量》上签字，其只是对损坏事实的确认，并不是同意承担责任，其中2018年7月31日的单子上注明了“GRC***是以前损坏的”，因此与其公司无关，另外该部分金额是上海亚星公司自行提交，并非通过鉴定认定，故不予认可。经审查，上海亚星公司提交《现场损坏工程量》2份，其中：2018年7月30日的《现场损坏工程量》中注明“江苏勤智业建材有限公司安装班组”，并列明5项因施工错误需要砸掉重新安装的线条；2018年7月31日的《现场损坏工程量》中载明，因拆架子损坏GRC***2根，因市政施工碍事，迁移GRC产品时损坏转角墩底、柱墩帽等材料的名称及数量。根据《现场损坏工程量》中载明的内容，因安装错误拆除及材料迁移出现损坏，并非因上海亚星公司过错导致，上海亚星公司已按约供材，该部分材料款应当计入工程造价中。关于损坏工程量的金额可根据***签字确认的损坏工程量、双方合同后附材料单价及合同约定的计价方式计算得出，其中一标段为5134.04元，二标段为29303.35元，一审法院对上述金额予以确认。 关于双方争议的一层柱脚未送货及安装部分供材总价。上海亚星公司主张其按照合同约定进行了生产加工，合同约定“甲方调整任何一项合同清单的工程内容，须提前最少二十天书面与乙方商定”，其公司从未收到过调整清单内容的通知，因此已经按照合同、图纸及***的现场要求进行了生产加工，故此部分材料应当按供材价格进行计付，其公司已根据***的通知向工地供应了部分柱头柱脚材料，对此上海亚星公司提交送货单8页，送货单中明确列有柱头、柱脚的数量、面积，送货日期在《补充协议书》之后。该证据经质证，江苏津迈公司对***签字的送货单真实性无异议，认可材料系应其公司要求供应，但认为送货单中只是对柱头柱脚的片进行签字，一个柱头可以有2-4片，而清单中没有单位，因此对供货的数量不认可，且因建设方变更设计方案，所送材料没有完全安装使用，一楼没有用，二楼、三楼部分使用。一审法院认为，根据双方合同约定，如需调整工程清单，应最少提前20天与上海亚星公司协商，上海亚星公司表示从未收到不再使用柱头柱脚材料的通知，江苏津迈公司亦未提供证据证实其将变更情况告知上海亚星公司，因此上海亚星公司按照双方合同后附工程量清单所生产加工的柱头柱脚等材料款，应当计入工程造价中，其中一标段188529.81元，二标段216073.93元。 综上，涉案工程项目一标段、二标段的工程造价认定如下： 一标段工程造价2673157.5元（已安装部分1022496.07元+只供材部分1489931.21元+现场损坏工程量5134.04元+一层柱脚供材188529.81元-应扣除部分32933.63元）。二标段工程造价：2494926.98元（已安装部分1253592.76元+只供材1012419.62元+现场损坏工程量29303.35元+一层柱脚供材216073.93元-应扣除部分16462.68元）。 另**，关于涉案工程款的支付情况。河南杰众公司通过银行转账方式先后7次向上海亚星公司支付一标段工程款245万元：2018年2月13日付款100万元，2018年6月11日付款40万元，2018年8月14日付款20万元，2019年9月12日付款20万元，2019年10月22日付款20万元，2019年11月9日付款5万元，2019年2月2日付款40万元。江***公司于2018年5月16日通过银行转账方式支付上海亚星公司二标段工程款20万元。 上海亚星公司为本案申请财产保全，支付保全担保保险服务费3848元。 一审法院认为，江***公司与河南杰众公司分别中标了济南首创奥特莱斯项目GRC/EPS供应及安装工程的一标段及二标段工程，并与发包方济南钜置业有限公司及总承包方中国建筑第二工程局有限公司分别签订合法有效的济南首创奥特莱斯项目GRC/EPS线条工程一、二标段的合同书。之后江***公司与河南杰众公司均向昆山连城公司（即江苏津迈公司）出具了授权委托书，两份委托书的内容中虽有“将标段劳务人工分包给连城公司，连城公司有权将该部分劳务再分包”的表述，但综合审查委托书的整体内容，江***公司、河南杰众公司与江苏津迈公司之间均无工程承包合同的权利义务，实质为：江***公司与河南杰众公司委托江苏津迈公司，将各自中标的工程以江苏津迈公司的名义与上海亚星公司签订涉案工程承包合同。现涉案工程已经于2019年1月份交付使用，上海亚星公司依据工程承包合同主张工程款的诉求成立。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外；第四百零三条规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。本案中，上海亚星公司当庭陈述其与江苏津迈公司签订涉案工程合同时，并不知道该公司与江***公司、河南杰众公司之间存在代理关系，因此上海亚星公司可根据上述法律规定，选择委托人江***公司、河南杰众公司或者受托人江苏津迈公司作为相对人主***。案件审理中，上海亚星公司明确要求以江***公司、河南杰众公司作为合同相对人主***，符合法律规定，河南杰众公司、江***公司应当按照其委托江苏津迈公司与上海亚星公司签订的涉案合同，各自履行支付工程款的义务。 关于应支付工程款的金额。根据**事实，涉案工程一标段工程造价为2673157.5元，河南杰众公司已付工程款245万元，尚余工程款223157.5元未付。涉案工程二标段工程造价为2494926.98元，江***公司已支付20万元，尚余工程款2294926.98元未付。关于涉案工程的保修金，双方合同约定：竣工验收合格并结算完成后，总工程款扣除结算金额的3%保修金后全部支付给乙方，保修期五年，每满一年保修期甲方无息返还2.5万元保修金给乙方。因涉案工程于2019年1月18日正式启用营业，因此可以此日期做为保修期的起始时间。据此，一标段2020年1月18日至2024年1月17日保修金为64156元（2673157.5元*3%*80%），二标段2020年1月18日至2024年1月17日保修金为59878元（2494926.98元*3%*80%），上述保修金的支付时间尚未届满，应分别自一、二标段欠付工程款中扣除。据此，河南杰众公司现应支付上海亚星公司一标段工程款159001.5元（223157.5元-64156元）；江***公司现应支付上海亚星公司二标段工程款2235048.98元（2294926.98元-59878元）。 关于违约金。河南杰众公司及江***公司未按合同约定节点支付工程款，应当按合同约定的违约金即总合约款的3%共同支付上海亚星公司违约金145500元。 关于上海亚星公司要求江苏津迈公司基于合同关系承担涉案工程款的补充责任的诉求，无事实及法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、限河南杰众幕墙装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付上海亚星建筑装饰有限公司工程款159001.5元。二、限江***装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付上海亚星建筑装饰有限公司工程款2235048.98元。三、限河南杰众幕墙装饰工程有限公司、被告江***装饰有限公司于本判决生效后十日内共同支付上海亚星建筑装饰有限公司违约金145500元。四、限河南杰众幕墙装饰工程有限公司、被告江***装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海亚星建筑装饰有限公司保全保险服务费损失3848元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28535元，上海亚星建筑装饰有限公司负担1822元，河南杰众幕墙装饰工程有限公司、江***装饰工程有限公司共同负担26713元；财产保全申请费5000元由河南杰众幕墙装饰工程有限公司、江***装饰工程有限公司共同负担；鉴定费54000元，由河南杰众幕墙装饰工程有限公司、江***装饰工程有限公司共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 江***公司提交证据一、2020年11月24日原审被告津迈公司法定代表人***与山东睿工公司的负责人暨本案的鉴定人***的通话录音光盘（原始载体播放）。证明：本案的鉴定人***在该通话录音中明确陈述这个项目的具体计算没参与，该证据结合鉴定机构现场勘验的参与人员、一审庭审中鉴定机构的出庭人员来看，鉴定人***并未参与涉案项目的鉴定工作、也没有出庭接受法庭及双方当事人的询问，而仅仅是在鉴定报告上署名，因此该鉴定结论并不合法，不应当作为认定本案事实的依据。证据二、中宇造价公司出具的二标段现场工程量核定表复印件（出示原件）。证明：中宇造价公司出具的二标段工程量核定表系涉案项目业主济南首钜公司委托中宇造价公司所出具，该工程量核定表也是我公司与济南首矩公司的结算依据，该工程量核定表是中宇造价公司根据涉案项目图纸并对涉案项目进行实地测量之后所形成的数据材料，该工程量核定表是一份客观、**、能反映真实工程量的统计数据。根据本工程量核定表与山东睿工公司所出具的鉴定报告对比来看差距巨大。体现在以下方面：1、关于EPS/GRC线条：睿工鉴定结论是13046.1米；中宇造价公司审计结果是10402.1米，睿工鉴定结论比中宇造价公司的审计数据多出2644米；2、关于装饰件：睿工鉴定结论是1053个，中宇造价公司审计数据781个，睿工鉴定结论比中宇造价公司审计数据多出272个；3、关于装饰件2-GRC栏杆扶手：睿工鉴定结论129.31米，中宇造价公司审计数据50.64米，睿工鉴定结论比中宇造价公司审计数据多出78.67米；4、关于EPS/GRC装饰柱：睿工鉴定结论是2118个，中宇造价公司审计数据是1733个，睿工鉴定结论比中宇造价公司审计数据多出385个；另外关于一层柱脚睿工鉴定结论是667个，而庭审中被上诉人亚星公司证据显示的是38个；5、关于增加工程量挂板部分：睿工鉴定结论是1423.48米，中宇造价公司审计结果590.91米，睿工鉴定结论比中宇造价公司审计结果多出832.57米。综上可以看出同一个涉案项目山东睿工公司所做出的鉴定结论与客观事实差距太大，山东睿工公司所做出的鉴定结论并不是一份客观**的鉴定结论，该鉴定结论不应当作为认定案件事实的依据。证据三结算审核报告,向法庭出示原件，提交复印件。证*****公司与济南首钜公司的结算依据中宇造价公司所审计的工程量进行结算，同时也证实了山东睿工公司所出具的鉴定结论中对工程量审计存在严重问题与客观事实严重不符。证据四、山东首矩置业有限公司出具的立面图上装饰柱统计表。该证据是由开发商山东首矩置业有限公司所出具，针对涉案项目图纸的装饰柱所作的说明。该证据可以证实涉案项目一标段二标段在扣除图纸重叠部分的柱子后为2914根柱子，其中的247根柱子没有装饰，实际装修的柱子为2667根（该2667根柱子也并非全部需要装饰），即使该2667根柱子全部需要对柱头柱脚进行装饰最多也就是5334个柱头柱脚，但是山东睿工公司鉴定结论中一标段二标段的柱头柱脚总共是7194.62个，更为荒唐的是该鉴定结论中本是整个的柱头柱脚却出现了小数点而不是整数。此证据也可以证实山东睿工公司所出具的鉴定结论不符合常理、不符合客观事实。河南杰众公司质证认为，对以上证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。上海亚星公司质证认为，对证据一录音不能证*****公司提出的证明目的，并不能证明***没有参与鉴定工作，江***公司提出的理由不能成立。通过录音内容可以清晰的反映出鉴定机构公平**的作出相关鉴定，并就有关人员的置疑提出合理答复。该证据不能作为江***公司提出证据的正当理由，因为该证据的主体并非江***公司，而是江苏津迈公司，而江苏津迈公司并未提出上诉，也就是说江苏津迈公司并未就录音中提到的问题提供任何置疑，因此江***公司对于其置疑的内容没有任何证据证实。江苏津迈公司提出的置疑程序不合法，其无权通过个人途径单独与鉴定机构沟通鉴定工作，如果对鉴定有异议应当通过法院提出，并且组织鉴定人员出庭解决，该案件原审法院已经给予当事人提出质疑的机会和时间，并且组织当事人以及鉴定机构人员当面核实质疑的问题并作出答复，原审笔录中均有记载，另外该录音反映出原审被告使用粗鲁、侮辱的语言来争论无关紧要的事情，并没有对鉴定的任何具体鉴定事项提出置疑。另外其录音的文字版本与录音的内容也有多处不符。对证据二鉴定报告与本案争议的问题没有关联性，况且该鉴定报告的委托单位是案外人，并非是本案诉讼主体，其委托程序、资质条件、鉴定程序是否合法无法核实，因此该证据不能作为本案审判的有效依据。该鉴定报告与本案体现的并非同一法律关系，江***公司所述其审核的为上墙量，而原审法院鉴定的系我方供货及前期安装的总量，因此该鉴定报告与本案不具有任何可比性。对证据三质证意见同证据二。该鉴定报告与本案没有关联性，不能达到江***公司的证明目的。对证据四与本案不具有关联性，也无法证明该统计表的统计对象以及合法来源，不能证明该统计表与本案争议的工程有任何关联性，同样不能达到江***公司的证明目的。江苏津迈公司质证认为，对以上证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。 河南杰众公司提交证据一、2020年11月24日江苏津迈公司法定代表人***与山东睿工公司的负责人暨本案的鉴定人***的通话录音。证明内容：本案的鉴定人***在该通话录音中明确陈述这个项目的具体计算没参与，该证据结合鉴定机构现场勘验的参与人员、一审庭审中鉴定机构的出庭人员来看，鉴定人***并未参与涉案项目的鉴定工作、也没有出庭接受法庭及双方当事人的询问，而仅仅是在鉴定报告上署名，因此该鉴定结论并不合法，不应当作为认定本案事实的依据。证据二、中宇造价公司出具的一标段现场工程量核定表。证明：中宇造价公司出具的一标段工程量核定表系涉案项目业主济南首钜公司委托中宇造价公司所出具，该工程量核定表也是我公司与济南首矩公司的结算依据，该工程量核定表是中宇造价公司根据涉案项目图纸并对涉案项目进行实地测量之后所形成的数据材料，该工程量核定表是一份客观、**、能反映真实工程量的统计数据。根据本工程量核定表与山东睿工公司所出具的鉴定报告对比来看差距巨大。体现在以下方面：1、关于EPS/GRC线条：山东睿工公司鉴定结论是18342.93米；中宇造价公司审计结果是14669.27米，山东睿工公司鉴定结论比中宇造价公司的审计数据多出3673.66米；2、关于装饰件：山东睿工公司鉴定结论是1543个，中宇造价公司审计数据1146个另加5号楼南侧装饰件6的3.1米，山东睿工公司鉴定结论比中宇造价公司审计数据多出397个；3、关于EPS/GRC装饰柱：山东睿工公司鉴定结论是3272.31个，中宇造价公司审计数据是2481个，山东睿工公司鉴定结论比中宇造价公司审计数据多出791.31个，另外柱头柱脚均为整数，山东睿工公司的鉴定结论竟然出现小数确实违反常理；另外关于一层柱脚睿工鉴定结论是773个，庭审中上海亚星公司关于一层柱脚显示的数额是208个；4、关于增加工程量挂板部分：山东睿工公司鉴定结论是3180.39米，中宇造价公司审计结果1204.09米，山东睿工公司鉴定结论比中宇造价公司审计结果多出1976.3米。综上可以看出同一个涉案项目山东睿工公司所做出的鉴定结论与客观事实差距太大，山东睿工公司所做出的鉴定结论并不是一份客观**的鉴定结论，该鉴定结论不应当作为认定案件事实的依据。证据三、结算审核报告。证明我公司与济南首钜公司的结算依据中宇造价公司所审计的工程量进行结算，同时也证实了山东睿工公司所出具的鉴定结论中对工程量审计存在严重问题与客观事实严重不符。证据四、山东首矩置业有限公司出具的立面图上装饰柱统计表。该证据是由开发商山东首矩置业有限公司所出具，针对涉案项目图纸的装饰柱所作的说明。该证据可以证实涉案项目一标段、二标段在扣除图纸重叠部分的柱子后为2914根柱子，其中的247根柱子没有装饰，实际装修的柱子为2667根（该2667根柱子也并非全部需要装饰），即使该2667根柱子全部需要对柱头柱脚进行装饰最多也就是5334个柱头柱脚，但是山东睿工公司鉴定结论中一标段二标段的柱头柱脚总共是7194.62个，更为荒唐的是该鉴定结论中本是整个的柱头柱脚却出现了小数点而不是整数。此证据也可以证实山东睿工公司所出具的鉴定结论不符合常理、不符合客观事实。江***公司质证认为，对以上证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。上海亚星公司质证认为，对以上证据的质证意见同对江***的质证意见。江苏津迈公司质证认为，对以上证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。 本院对一审**的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：涉案工程欠款应如何认定；江***公司、河南杰众公司应否承担违约责任。 一、关于涉案工程欠款的认定问题。 本案中，济南首钜公司作为发包人，中国建筑第二工程局有限公司作为总承包人，河南杰众公司、江***公司分别作为分包人签订《济南首创奥特莱斯项目GRC/EPS线条工程一标段合同》、《济南首创奥特莱斯项目GRC/EPS线条工程二标段合同》后，河南杰众公司又将GRC/EPS一标段劳务人工分包给江苏津迈公司并同意江苏津迈公司有权将该部分劳务再分包给上海亚星公司，江***公司又将GRC/EPS二标段劳务人工分包给江苏津迈公司并同意江苏津迈公司有权将该部分劳务再分包给上海亚星公司。涉案济南首创奥特莱斯项目工程已交付使用，因此上海亚星公司有权依据当事人约定的结算条款向河南杰众公司、江***公司主张工程价款。 山东睿工公司作出的鲁睿基司鉴字（2020）第127号《济南首创奥特莱斯项目GRC/EPS供应及安装工程造价鉴定报告》，是一审法院依法委托进行的司法鉴定结论，一审法院组织鉴定机构、当事人共同进行了现场勘验；山东睿工公司针对江苏津迈公司一审中所提异议，已当面与江苏津迈公司核对解释，并出具了回复材料；鉴定机构山东睿工公司及鉴定人员的资质及鉴定范围符合规定，鉴定依据系当事人质证确认的图纸、工程量及现场勘察材料，一审法院对该鉴定报告的证据效力予以认定，并无不当。江***公司、河南杰众公司虽主张鉴定人***未实际参与涉案项目的司法鉴定工作，但即使录音中***“这个项目的具体的计算我没参与”的内容为真，也不足以证实涉案鉴定结论属于“鉴定人员未实际参与鉴定，仅在鉴定报告上署名”的情况，亦不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，江***公司、河南杰众公司申请重新鉴定，本院不予准许；其主张鉴定报告不得作为认定案件事实依据的证据不足，本院不予支持。 根据上述鉴定报告，一审法院认定已安装总价部分，一标段为1022496.07元，二标段为1253592.76元；对于双方争议的只供材部分的价款、现场应扣除工程量、现场损坏工程量、一层柱脚未送货及安装部分供材总价等，一审判决分别进行了详细的分析认定，阐释了分析判断的依据和理由，并认定一标段工程只供材部分1489931.21元、现场损坏工程量5134.04元、一层柱脚供材188529.81元、应扣除部分32933.63元，二标段工程只供材部分1012419.62元、现场损坏工程量29303.35元、一层柱脚供材216073.93元、应扣除部分16462.68元，事实清楚，证据充分。江***公司、河南杰众公司提供的证据不足以推翻一审法院采信的结论，对其主张本院不予支持。 江***公司、河南杰众公司上诉主*****公司委托江苏津迈公司代为支付工人工资52000元，但一审中，上海亚星公司主*****公司、河南杰众公司共计支付工程款265万元，江苏津迈公司对该数额无异议，而该265万元中不包括52000元；《济南首创奥特莱斯项目GRC/EPS供应及安装工程情况说明》注明有附件“收款明细及身份证明联系方式”，江苏津迈公司仅提交了收款明细，而未提供收款人的身份证明和联系方式，也未提交证据证实款项的支付方式，不足以认定收款人的身份及江苏津迈公司确实已经向收款人交付款项。在此情况下，一审法院对该52000元不予扣除，并无不当。 江***公司、河南杰众公司上诉主*****公司自行购买材料147083.4元，江***公司提交了其与案外人江苏勤智业建材有限公司签订的《EPS线条供货合同》和江苏勤智业建材有限公司的销售送货单。经审查，涉案鉴定报告中已经根据江苏津迈公司自供材、上海亚星公司无材料无安装、上海亚星公司提供半成品等情况分类认定了现场扣除金额，依现有证据尚不足以认定上述《EPS线条供货合同》中的装饰线条用于涉案工程且已经计入涉案鉴定报告确认的工程量中，在此情况下，江***公司、河南杰众公司主张应从工程价款中扣除证据不足，本院不予支持。 二、关于江***公司、河南杰众公司应否承担违约责任问题。涉案《GRC构件、EPS装饰线条承包合同》约定，工程初验合格后支付至合格工程量总金额的80%；竣工验收合格并结算完成后，总工程款扣除结算金额的3%保修金后全部支付给乙方，保修期五年，每满一年保修期甲方无息返还2.5万元保修金给乙方。乙方未能按合同履行，则罚款总合约款的3%作为违约赔偿，甲方未按合约履行，则罚款总合约款的3%作为违约赔偿。本案中，涉案济南首创奥特莱斯项目工程已交付使用，江***公司、河南杰众公司的付款数额未达到合同约定的付款标准，故一审判决江***公司、河南杰众公司按总合约款的3%共同支付上海亚星公司违约金145500元，符合合同约定。 江***公司、河南杰众公司在上诉中另行主张上海亚星公司违反合同约定，应支付违约金并赔偿由此造成的经济损失，因江***公司、河南杰众公司未在一审中单独主***，依法不属于本案二审审理范围。 一审判决书出现笔误，判决书第23、24页中的“江***装饰工程有限公司”应为“江***装饰有限公司”，本院予以纠正。 综上所述，江***公司、河南杰众公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费57070元，*****装饰有限公司、河南杰众幕墙装饰工程有限公司各负担28535元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　**航 二〇二一年四月二十三日 法官助理　*** 书 记 员　***