***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终2566号 上诉人（原审被告）：***，男，1966年8月7日出生，汉族，居民，住山东省莒南县。 委托诉讼代理人：**彬，山东***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年3月7日出生，汉族，居民，住山东省莒南县。 委托诉讼代理人：李**，山东隆山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂长源建设有限公司。住所地：莒南县天桥路中段东侧。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**向。 委托诉讼代理人：***。 上诉人***与被上诉人***、临沂长源建设有限公司（以下简称长源公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初3446号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审认定***损失按城镇居民标准无依据，应按农村居民标准计算。二、一审认定误工日160日错误，从其受伤至评残，应为139日。三、内固定物取出费用未实际发生，不应支持。四、长源公司应对***的损害承担赔偿责任。长源公司系涉案电梯的管理维护单位，未能证明其尽到管理职责，应承担侵权责任。 ***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，临沂长源公司应当承担连带责任。 长源公司辩称，我公司与上诉人之间存在承揽合同关系，与***没有形成劳务关系。我公司不存在过错，无需承担赔偿责任。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.调解或判决***、长源公司立即赔偿***医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费等经济损失共计130000元；2.本案诉讼费由***、长源公司负担。 一审法院认定事实：长源公司承包莒南县“翰林华府”建设工程，主体工程施工完成后，长源公司将清理建筑垃圾的工作承包给了***，清理费用按平方计算，长源公司根据工程量将费用打给***，由***按具体施工人员的实际工作量发放工资。***雇佣***从事垃圾清理工作。2018年6月16日上午9时许，***根据***的安排，在19号楼一楼电梯口往外清理建筑垃圾的时候，因垃圾袋在电梯井内被挂住，站在电梯井外用钢筋钩无法将垃圾拽出，***遂进入电梯井欲用手将装有建筑垃圾的袋子拖拽出，因负重过大，导致电梯井内的板子断裂，***从电梯井的标一层跌落至负二层，导致身体多处受伤。当日，***在莒南县人民医院住院治疗，至同年9月11日出院，共住院治疗87天，预交医疗费押金19200元，***为***预交治疗费38637.57元。***于2018年11月2日向临沂诚证法医司法鉴定所申请司法鉴定，临沂市诚证法医司法鉴定所鉴定***肋骨骨折，腰1椎体骨折均构成10级伤残；***之损伤误工期为160日，护理期为70日，营养期为70日，内固定物取出费用5000元。对于上述双方当事人没有争议的事实，本院予以确认。 根据当事人的举证、质证及**，本案争议焦点如下： 一、***、长源公司与***三方法律关系如何认定。首先，长源公司与***之间法律关系的认定。本案涉及的建设工程由长源公司承建，长源公司将建设工程中的垃圾清理部分发包给***，劳务报酬由长源公司与***结算，双方存在承揽合同关系。其次，***与***、长源公司法律关系的认定。虽然***提交中国民生银行个人账户对账单载明长源公司按月向***发放工资，用于证实***系长源公司的雇员，但在庭审过程中，三方均自认，为规避有关费用，长源公司将其与***结算的劳务报酬分散打到几个工人的银行卡中，上述银行卡均由***持有，再由***按工人实际的工作量发放工人工资。因此，***和***形成劳务合同关系，而与长源公司没有形成劳务合同关系。 二、***损害赔偿责任主体如何确定，过错责任如何划分。首先，因***与长源公司没有形成劳务合同关系，且垃圾清理工作不需要资质，长源公司将清理垃圾的工作分包给***不存在过错，因此，长源公司作为发包人对***的经济损失无须承担赔偿责任。其次，***指示雇员从电梯井中用钢筋往外拖拽垃圾，违反垃圾清运的一般规范，具有重大过错，作为雇主应承担主要赔偿责任。最后，***作为完全民事行为能力人应当知道电梯井只是由方木、架管等相应防护，没有具体支撑，进入电梯井作业危险度非常高，而冒险进入电梯井中作业，导致自己受伤，对损害结果的发生具有一定过错。 三、***经济损失如何认定。首先，医疗费的认定。***提供预交押金单据及病历复印件，证实其住院医疗费为57837.57元，对此双方无异议，本院予以确认。其次，误工费、营养费、护理费等费用的认定。***户籍地为莒南县××镇××村，该区域为城市化规划区，***的损失应按照城镇居民标准计算。关于误工费，***所受伤残部位短时间内影响劳动能力，司法鉴定书中确定的误工期为160日，与***伤情相符，本院予以采纳，根据2019年度人身损害赔偿标准，误工费为17336元（108.35元×160天）。关于护理费，护理人员***按照无固定收入的城镇居民标准计算护理损失，护理费用为7584.5元（108.35元×70天）。关于营养费及住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，临沂诚证法医司法鉴定所司法鉴定意见书中认为鉴定***肋骨骨折，腰1椎体骨折均构成10级伤残，营养期70日，营养费为2100元（30元×70天），***在住院期间的伙食补助亦应按法定标准予以补偿，按照实际住院天数计算营养费为2610元（30元×87天）。关于残疾赔偿金，***经鉴定构成两处十级伤残，其残疾赔偿金为949176元（790980元×0.12）。关于内固定物取出费用5000元，虽该费用尚未实际发生，但双方对此并未提出异议，因此，对***的此项诉讼请求，本院予以支持；***在庭审过程中对***提交的司法鉴定书提出异议，但不申请重新鉴定，应视为认可该份司法鉴定书的鉴定结论。关于病案查询费22元，***提交的病案查询费发票与其参加诉讼维护自身合法权利有关联，亦属合理开支，本院予以认定。关于交通费，***主张交通费损失为1000元，但未提供交通费单据，结合***住院情况，本院综合认定交通费为500元。经***申报，本院确认其损失为医疗费57837.57元、误工费17336元、护理费7584.5元、住院伙食补助2610元、残疾赔偿金94917.6元、营养费2100元、法医鉴定费2200元、内固定物取出费用5000元、病案查询费22元，各项损失共计190107.67元。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，公民因生命、健康、身体遭受侵害的，可以请求赔偿义务人赔偿其损失。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和**支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。***作为***的雇主，应承担主要的赔偿责任。***对损害结果的发生存在过错，应相应减轻***的赔偿责任。 综上，原告***要求被告***赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十一条、第二十四条，判决：一、原告***医疗费57837.57元、误工费17336元、护理费7584.5元、残疾赔偿金94917.6元、住院伙食补助2610元、营养费2100元、法医鉴定费2200元、内固定物取出费用5000元、病案查询费22元、交通费500元，以上合计190107.67元，由被告***赔偿133075元，扣除已支付的38637.57元，被告***于本判决书生效后十日内赔偿给原告***94438元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，减半收取计1450元，由原告***承担435元，由被告***承担1015元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，被上诉人长源公司将建设工程中的垃圾清理工作发包给上诉人***后，上诉人雇佣被上诉人***进行清理，***在工作中受伤，原审法院以上诉人***作为雇主违反操作规范、具有重大过错为由判其对***因此次受伤造成的各项经济损失承担主要赔偿责任正确。上诉人***主张长源公司未对电梯井采取有效防护措施，对此未提供证据，本院不予采信。 被上诉人***居住地为城市化规划区，原审法院对其各项损失按照城镇居民标准计算正确；对其误工时间及内固定物取出费用，原审法院依据司法鉴定结论予以认定并判令上诉人***予以赔偿亦无不当。 综上所述，上诉人***的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2900元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　陈　芳 审判员　　*** 二〇二〇年六月十五日 书记员　　张　薇