合肥市工程建设监理有限公司、新天柱工程咨询集团有限公司（某某新天柱资产管理有限公司）、某某等追偿权纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终9907号 上诉人（原审原告）：合肥市工程建设监理有限公司,住所地合肥市四里河集贸市场**商办楼**,统一社会信用代码913401001491428672。 法定代表人:***,总经理。 上诉人（原审原告）：新天柱工程咨询集团有限公司(***新天柱资产管理有限公司),住,住所地合肥市庐阳区四里河集贸市场**商办楼****一社会信用代码913401000739085110。 法定代表人:***,总经理。 上诉人（原审原告）：***,男,1973年7月16日出生,汉族,住安徽省安庆市潜山县。 上诉人（原审原告）：***,女,1978年3月20日出生,汉族,住安徽省安庆市潜山县。 以上四位上诉人的共同委托诉讼代理人：***，安徽**律师事务所律师，特别授权。 以上四位上诉人的共同委托诉讼代理人：***，安徽**律师事务所实习律师，特别授权。 被上诉人（原审被告）：潜山市新型工程建筑材料有限公司(原潜山县新型工程建筑材料有限公司),住所地安徽,住所地安徽省安庆市潜山市梅城镇利民堤委会用代码913408246910642993。 法定代表人:**发。 被上诉人（原审被告）：**发,男,1971年12月8日出生,汉族,住安徽省潜山县。 被上诉人（原审被告）：**,女,1981年10月4日出生,汉族,住安徽省潜山县。 原审被告：安徽省四通商贸有限公司,住所地安徽,住所地安徽省合肥市经济技术开发区莲花路**合肥百乐门名品广场**办**用代码91340100784927735R。 法定代表人:***。 上诉人合肥市工程建设监理有限公司（以下简称工程监理公司）、新天柱工程咨询集团有限公司（以下新天柱工程公司）、***、***因与被上诉人潜山市新型工程建筑材料有限公司（以下简称潜山市新型材料公司）、**发、**、原审被告安徽省四通商贸有限公司（以下简称四通商贸公司）追偿权纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初3870号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 工程监理公司、新天柱工程公司、***、***上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判潜山市新型材料公司、**发、**对该判决书第一项判决承担连带责任；二、二审诉讼费用由潜山市新型材料公司、**发、**承担。事实和理由：一、一审法院适用的《担保法》第三十一条规定，仅规定了保证人向债务人追偿的情形，而保证人之间相互追偿的规定并不在该条法律规定的范围，在《担保法》及《担保法解释》中有相应的规定，而一审法院依据三十一条规定支持了上诉人对债务人四通商贸公司的诉求，再依据此条规定驳回上诉人对保证人潜山市新型材料公司、**发、**的诉求，属于适用法律不当。二、根据《担保法》第十二条之规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条的规定：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。一审法院没有适用上述法律及司法解释的规定，却适用《担保法》第三十一条的规定驳回上诉人对潜山市新型材料公司、**发、**的诉求，属于适用法律错误。 潜山市新型材料公司、**、**、原审被告四通商贸公司均未答辩。 工程监理公司、新天柱工程公司、***、***向一审法院起诉请求：1.四通商贸公司返还工程监理公司、新天柱工程公司、***、***垫付的借款3180561元,并支付资金占用费346763.64元(详细见计算明细,按年利率6%计算，后期资金占用费计算至实际付款日止);2.**发、**、潜山市新型材料公司对上述请求承担连带责任。 一审法院查明，2015年4月16日,合肥国控小额贷款有限公司（以下简称国控小贷公司、乙方)与四通商贸公司（甲方）签订一份《流动资金借款合同》,约定：甲方向乙方借款300万元,借期3个月,借款利率为16‰/月。同日，国控小贷公司分别与保证人潜山市新型材料公司、保证人**发、**、***、***、保证人工程监理公司、保证人安徽新天柱资产管理有限公司（后变更为新天柱工程公司）签订了四份《保证合同》，约定：各保证人对上述四通商贸公司的借款本金、利息及实现债权的费用承担连带担保责任。 因四通商贸公司未按期归还借款,国控小贷公司于2017年6月26日诉至蜀山区人民法院,并要求各担保人承担担保责任。该案审理过程中各方达成调解协议,蜀山区人民法院于2017年12月20日作出(2017)皖0104民初4479号民事调解书,内容为：1、四通商贸公司应当于2018年12月31日前偿还国控小贷公司所有的借款本息即3180561元；2、潜山市新型材料公司、**发、**、***、***、工程监理公司、新天柱工程公司对上述款项承担连带责任。调解书生效后,四通商贸公司未履行还款义务,工程监理公司于2018年2月12日、3月29日、4月27日、5月31日、7月2日、7月31日、8月31日、9月27日、10月25日、11月26日、12月29日、2019年2月1日、2月2日、4月12日、6月14日***小贷公司分别代偿了100万元、5万元、10万元、10万元、80561元、5万元、5万元、5万元、20万元、20万元、10万元、15万元、55万元、10万元、40万元，合计3180561元。 一审法院另查明：2020年6月23日，兴泰小贷公司（原国控小贷公司）出具《代偿说明》，内容为：蜀山区人民法院(2017)皖0104民初4479号民事调解书，该案涉及的款项由担保人即工程监理公司、新天柱工程公司、***、***共同代偿，共计3180561元，最后一笔款项于2019年6月14日支付完毕。 一审法院认为：四通商贸公司作为债务人未按约履行蜀山区人民法院(2017)皖0104民初4479号民事调解书的给付义务，致工程监理公司、新天柱工程公司、***、***作为保证人履行代偿义务，***小贷公司（原国控小贷公司）代偿了3180561元。现工程监理公司、新天柱工程公司、***、***提起追偿权之诉，诉请四通商贸公司返还代垫的代偿款3180561元，依法予以支持。工程监理公司、新天柱工程公司、***、***告诉请四通商贸公司支付资金占用费，按年利率6%分15段暂统一计算至2020年6月30日为：1、代偿款100万元，自2018年2月12日起计算为145123元；2、代偿款5万元，自2018年3月29日起计算为6880.4元；3、代偿款10万元，自2018年4月27日起计算为13276.5元；4、代偿款10万元，自2018年5月31日起计算为12708.7元；5、代偿款80561元，自2018年7月2日起计算为9807.74元；6、代偿款5万元，自2018年7月31日起计算为5845元；7、代偿款5万元，自2018年8月31日起计算为5586.15元；8、代偿款5万元，自2018年9月27日起计算为5360.7元；9、代偿款20万元，自2018年10月25日起计算为20507.6元；10、代偿款20万元，自2018年11月26日起计算为19438.8元；11、代偿款10万元，自2018年12月29日起计算为9168.3元；12、代偿款15万元，自2019年2月1日起计算为12900.75元；13、代偿款55万元，自2019年2月2日起计算为47210.9元；14、代偿款10万元，自2019年4月12日起计算为7431.5元；15、代偿款40万元，自2019年6月14日起计算为25517.6元，以上合计为346763.64元。2020年6月30日之后的资金占用费以代偿款3180561元为基数，按年利率6%计算至款清之日止。 《中华人民共和国担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，工程监理公司、新天柱工程公司、***、***已诉请债务人即四通商贸公司承担追偿责任，又诉请同案另三位保证人即潜山市新型材料公司、**发、**对四通商贸公司的上述债务承担连带清偿责任，无法律依据，对工程监理公司、新天柱工程公司、***、***的第二项诉请，依法不予支持。。 综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、四通商贸公司于判决生效后十日内返还工程监理公司、新天柱工程公司、***、***垫付的代偿款3180561元并支付资金占用费346763.64元（暂计算至2020年6月30日，之后的资金占用费以3180561元为基数，按年利率6%计算至款清之日止）；二、驳回工程监理公司、新天柱工程公司、***、***的其他诉讼请求。一审案件受理费35018元，减半收取为17509元，由四通商贸公司负担。 二审期间，各方均未提交新证据。 二审查明事实与原审一致。 本院认为，本案的争议焦点关于程建设公司、新天柱工程公司、***、***对潜山市新型材料公司、**发、**是否享有追偿权的问题。对此，本院分析如下： 一、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条适用于被担保的债权既有物的担保又有人的担保的情形，九民纪要第56条规定的“承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持”，针对是混合担保中担保人之间的追偿问题。本案中各担保人提供的均是人的担保，故本案不适用上述规定。 二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”本案中，根据合肥市蜀山区人民法院（2017）赣0104民初4479号民事调解书确认的调解协议，调解协议确定了国控小贷公司对四通商贸公司所享有的债权，调解协议同时明确载明工程监理公司、新天柱工程公司、***、***与潜山材料公司、**发、**对调解协议确定的四通商贸公司的债务承担连带清偿责任。调解协议具有合同的性质，在调解协议签订之时，工程监理公司、新天柱工程公司、***、***与潜山材料公司、**发、**也有了为同一债务共同担保的意思表示。工程监理公司、新天柱工程公司、***、***与潜山材料公司、**发、**对同一债务分别提供保证且均未与债权人约定保证份额，三者提供的保证为连带共同保证。因此，工程监理公司、新天柱工程公司、***、***与潜山材料公司、**发、**提供的保证为连带共同保证。 三、关于连带共同保证人之间是否可以相互追偿的问题。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。”因此，按照担保法及其司法解释的规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后对其向债务人不能追偿的部分有权要求承担连带责任的其他保证人在其应承担的份额内清偿。此外，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款规定：“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”退一步说，即使工程监理公司、新天柱工程公司、***、***与潜山材料公司、**发、**不构成连带共同保证，根据合肥市蜀山区人民法院（2017）赣0104民初4479号民事调解书，工程监理公司、新天柱工程公司、***、***与潜山材料公司、**发、**为连带责任人，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款规定，实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，也有权向其他连带责任人追偿。因此，工程监理公司、新天柱工程公司、***、***承担了保证责任后向主债务人不能追偿且超出其责任份额的部分，有权向潜山材料公司、**发、**追偿。因连带责任人工程监理公司、新天柱工程公司、***、***与潜山材料公司、**发、**没有约定责任份额，故各连带责任人之间应平均分担，即各承担七分之一的份额。 综上所述，工程监理公司、新天柱工程公司、***、***的部分上诉请求成立，予以支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国担保法》第十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初3870号民事判决主文第一项，即：安徽省四通商贸有限公司于本判决书生效后十日内返还合肥市工程建设监理有限公司、新天柱工程公司、***、***垫付的代偿款3180561元并支付资金占用费346763.64元（暂计算至2020年6月30日，之后的资金占用费以3180561元为基数，按年利率6%计算至款清之日止）； 二、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初3870号民事判决主文第二项； 三、对本判决主文第一项确定的安徽省四通商贸有限公司债务，潜山市新型工程建筑材料有限公司、**发、**对安徽省四通商贸有限公司不能清偿部分各承担七分之一的责任； 四、驳回合肥市工程建设监理有限公司、新天柱工程咨询集团有限公司、***、***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费35019元，合肥市工程建设监理有限公司、新天柱工程咨询集团有限公司、***、***负担20010元，潜山市新型工程建筑材料有限公司、**发、**负担15009元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　马　莉 二〇二〇年十二月二十五日 书记员　　吴　喻 附：本案适用的有关法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十八条二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。 连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。 连带责任，由法律规定或者当事人约定。 《中华人民共和国担保法》 第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第十九条两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。 连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。 第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。 连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。