***、河南通安高速公路养护工程有限责任公司等劳动争议民事二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫06民终1107号 上诉人（原审原告）：***，男，1959年2月12日出生，汉族，住河南省**市。 委托诉讼代理人：***，新乡市**市铭理法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：河南通安高速公路养护工程有限责任公司，住所地鹤壁市淇滨区淇滨大道229号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南世纪唐人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南交投交通建设集团有限公司豫北分公司，住所地鹤壁市淇滨区淇滨大道东段229号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1980年10月5日出生，汉族，住安阳市北关区，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：河南育才人力资源咨询服务有限公司，住所地河南省郑州市金水区英协路51号华悦时间广场22楼2291号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南振豫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鹤壁市利民劳务派遣有限公司，住所地河南省鹤壁市淇滨区107国道107号。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南明星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，女，1987年10月22日出生，汉族，住河南省浚县，系该公司员工。 上诉人***因与上诉人河南通安高速公路养护工程有限责任公司（以下简称河南通安高速公路养护公司）、被上诉人河南交投交通建设集团有限公司豫北分公司（以下简称河南交投交通豫北分公司）、河南育才人力资源咨询服务有限公司（以下简称河南育才人力资源公司）、鹤壁市利民劳务派遣有限公司（以下简称利民劳务公司）劳动争议一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2022）豫0611民初2290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，上诉人河南通安高速公路养护公司的委托诉讼代理人***，被上诉人河南交投交通豫北分公司的委托诉讼代理人***，河南育才人力资源公司的委托诉讼代理人***，利民劳务公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.请求裁定鹤壁市淇滨区人民法院（2022）豫0611民初2290号民事判决第二、三项无效，依法改判；2.要求被上诉人支付经济补偿金28240元；3.要求被上诉人支付年休假工资34434元；4.要求被上诉人支付节假日工资37878元；5.一切诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、依据河南省高级人民法院发回重审裁定书和鹤壁市中级人民法院发回重审裁定书，原审法院仅仅认定被上诉人河南育才人力资源公司承担上诉人***年休假工资差额2747.70元的责任显然不妥，也与事实不符、与法律不符。1、原审判决认定***与被上诉人2004年至2020年6月30日存在劳动关系，***认为该判决符合事实和法律。2、关于养老保险补办问题，其责任在被上诉人，与***无关，***曾经到社保机构要求出具手续，但社保单位不出具证据，况且补交社会保险也需要单位去办理补交手续，个人依据规定不能办理补交。被上诉人不补办养老保险，***作为弱势群体，唯一的方法就是要求支付养老保险损失。假如要求补办养老保险，依据《中华人民共和国社会保险法》规定，应当由社会保险机构征缴，不属于法院审理的范围，社会保险机构在长达10年的时间内没有征缴，被上诉人也没有向社保机构提交任何手续，现在让弱势群体***承担责任，显然不公平，也违反法律规定。***在上述单位工作至今，没有任何人提及2004年5月至2014年***的个人社会保险未缴纳问题，况且在本单位继续工作期间，***也不敢提起诉讼，要求补缴社会保险。***60周岁时，被上诉人承诺***继续在被上诉人处工作，现原审法院虽然判决***与被上诉人存在劳动关系，但是没有方法申请法院执行，具体办理补缴社会保险也需要单位办理，没有单位办理，实际上也无法补缴社会保险，该判决让***进入了实际上根本无法进行的阶段。3、关于年休假工资、节假日工资问题，依据法律规定是证据倒置原则，应当由被上诉人提供***的工资表等，现原审法院没有要求被上诉人提供工资表，考勤记录，加班证据，仅仅要求***提供工资表等加班证据，显然不符合客观事实、也不符合法律规定。依据《中华人民共和国劳动合同法》司法解释第11条，两年前的加班工资由劳动者负举证责任，两年内加班工资，由用人单位负举证责任，现原审法院将举证责任全部让***承担，显然不对。依据河南省高级人民法院裁定书和鹤壁市中级人民法院裁定书内容及相关法律规定，原审法院以诉讼时效为理由驳回***的诉讼请求是错误的。4、关于经济补偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》38条（三）“未依法为劳动者缴纳社会保险的”，应当支付经济补偿金。况且是被上诉人不让***继续工作的（***让继续工作），当时也没有出示不让继续工作的相关文件。因此，经济补偿金应当由被上诉人支付。原审法院以诉讼时效为由驳回***的诉求不符合河南省高级人民法院裁定书和鹤壁市中级人民法院裁定书的内容。二、***达到退休年龄，不让继续在被上诉人处工作，是被上诉人的错误造成的，并不代表***不能主张以前的权利。2020年6月，被上诉人河南通安高速公路养护公司以***年满60周岁不让继续工作，但以前的遗留问题没有解决，也没有任何补偿，这显然违背法律规定，原审法院以此为理由完全驳回***的诉求，显然不公平。三、原审判决没有让河南通安高速公路养护公司承担全部责任是错误的。对于被上诉人河南育才人力资源公司为***缴纳2014年12月至2020年8月期间的社会保险，***认可，但2004年5月至2014年11月期间的保险依法应当由被上诉人河南交投交通豫北分公司、河南通安高速公路养护公司承担。至于被上诉人将***的关系转来转去，被上诉人未告知，***不知道，也不清楚，根本原因是被上诉人河南通安高速公路养护公司不想承担应该承担的责任。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，仍由原单位承担责任。综上，被上诉人未经***同意随意将其劳动关系转来转去违法，也不生效。原审法院以上诉人超过60周岁不能主张权利为由驳回***诉求没有任何法律依据，以超过诉讼时效为由驳回诉求不符合事实，其让***提供证据也违反法律规定，请上级人民法院依法判决。 河南通安高速公路养护公司辩称，一、***因达到法定退休年龄而终止劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的领取经济补偿金条件。二、河南通安高速公路养护公司属于用工单位而不是用人单位，***要求河南通安高速公路养护公司支付带薪年休假工资没有法律依据。三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，***主张加班费，应就加班事实的存在承担举证责任，但是，***没有提交证据证明存在节假日加班的事实，公司无需支付节假日工资。四、***主张其工作场所未发生变化，不是客观事实。公司查明的情况为：2008年至2009年在许扶项目部，2009年至2010年在**工区，2010年至2014年在许扶项目部，2014年至2015年在天中工区，2015年至2020年在**工区。 河南交投交通豫北分公司辩称，同河南通安高速公路养护公司意见。 河南育才人力资源公司辩称，驳回上诉，维持原判。 利民劳务公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。 河南通安高速公路养护公司上诉请求：一、请求依法撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2022）豫0611民初2290号民事判决，依法改判或者发回重审。二、本案诉讼费由***承担。事实与理由：一、一审法院庭审时同意***增加诉讼请求，并对该项诉讼请求进行判决，存在错误。***在一审庭审时当庭增加诉讼请求，要求确认***与四公司自2004年5月至2020年7月存在劳动关系，该诉讼请求没有经过劳动仲裁前置程序，一审法院不应当审理该项诉讼请求。二、一审法院确认2004年5月至2007年12月31日，河南通安高速公路养护公司与***存在劳动关系，存在错误。一审法院审理查明2004年5月，***到河南通安高速公路养护公司工作，岗位为养护工，但未签订劳动合同，也未缴纳社会保险。一审法院不能基于***在河南通安高速公路养护公司工作，岗位为养护工，就认定双方存在劳动关系。确认双方劳动关系无论是部门规章还是最高院的司法解释都要求法院审查构成要件；在进行判决时，也需要引用相关法律法规或者部门规章，依法进行判决。另外，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日才颁布实施，在2008年后，***已与相关劳务派遣公司签订劳动合同，并建立劳动关系。在2008年前上诉人与***之间只能是雇佣关系而不是劳动关系。三、即使2004年5月至2007年12月31日上诉人与***存在劳动关系，***的该项请求也超过仲裁（诉讼）时效。2007年12月31日之后，***与利民劳务公司存在劳动关系，与河南通安高速公路养护公司不存在劳动关系，自该日起***就应当明知自己的权利受到侵犯。而***于2022年7月请求确认2004年至2007年存在劳动关系，已超仲裁（诉讼）时效。综上，河南通安高速公路养护公司不服一审判决，依法提起上诉。 ***辩称，一、该劳动争议经过了劳动仲裁前置程序，劳动仲裁不予受理。劳动争议与法院诉讼是不同程序，不同的审理方法，其诉讼请求是可以增加、减少和变更的，河南通安高速公路养护公司的上诉理由不能成立。二、***在河南通安高速公路养护公司工作，对此公司认可，也经过了几次庭审和判决，不能因为没有签订劳动合同，就否认双方存在事实上的劳动关系，不能因为《中华人民共和国劳动合同法》在2008年1月1日才开始施行就认定双方是雇佣关系而不是事实劳动关系。三、***的诉讼请求没有超过诉讼时效，因为***一直在河南通安高速公路养护公司工作，工作岗位不变，多次获得单位奖励，并由单位支付工资，直到***离开单位止，且河南省高级人民法院（2021）豫民申3968号裁定书也裁定***的诉讼请求没有超过诉讼时效。 河南交投交通豫北分公司述称，对河南通安高速公路养护公司的上诉没意见。 河南育才人力资源公司述称，没有意见。 利民劳务公司述称，没有意见。 ***向一审法院起诉请求：1.依法确认***与河南交投交通豫北分公司、河南通安高速公路养护公司、河南育才人力资源公司、利民劳务公司自2004年5月至2020年7月存在劳动关系；2.河南交投交通豫北分公司、河南通安高速公路养护公司、河南育才人力资源公司、利民劳务公司补缴养老保险（按照最低退休标准计算20年）；3.河南交投交通豫北分公司、河南通安高速公路养护公司、河南育才人力资源公司、利民劳务公司支付经济补偿金28240元、年休假工资34434元、节假日工资37878元。 一审法院认定事实：2004年5月，***到河南通安高速公路养护公司工作，岗位为养护工，但未签订劳动合同，也未缴纳社会保险。2008年1月，***与利民劳务公司建立劳动关系；2010年1月23日劳动关系调入鹤壁市康达劳务派遣有限公司，与鹤壁市康达劳务派遣有限公司建立劳动关系；2010年12月31日劳动关系调入河南育才人力资源公司，2010年12月31日至2020年6月与河南育才人力资源公司建立劳动关系。2004年5月至2020年6月期间***工作地点及岗位均未发生变化。2020年6月，河南通安高速公路养护公司以***年满60周岁为由将其退回河南育才人力资源公司。2020年7月31日，***向鹤壁市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。同日，鹤壁市劳动人事争议仲裁委员会作出鹤劳人仲案字（2020）第0075号不予受理通知书，***不服该不予受理通知书，为此成讼。另查明：***于2019年2月年满60周岁。河南育才人力资源公司为***缴纳了2014年12月至2020年8月期间的养老保险费。截至***不再继续进行工作之日即2020年6月之前12个月的平均工资为1990元（四舍五入取整数）。***请求的2004年至2018年的年休假工资已超仲裁时效，***2019年度和2020年度的年休假未超过一年的仲裁时效。河南育才人力资源公司作为用人单位应当支付***2019年10天和2020年5天的年休假工资，***日工资为91.49元（1990元÷21.75=91.49元）。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”及《社会保险费征缴暂行条例》第十三条：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”规定，征缴社会保险属于社会保险费征缴部门的法定责任，不属于人民法院受理民事诉讼请求范围，法院不予支持。河南交投交通豫北分公司、河南通安高速公路养护公司仅为用工单位，***要求河南交投交通豫北分公司、河南通安高速公路养护公司支付经济补偿金没有法律依据，不予支持。关于***要求支付年休假工资的诉讼请求，***2010年12月31日至2020年6月与河南育才人力资源公司建立劳动关系，***于2020年7月31日向鹤壁市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，***2019年度和2020年度的年休假未超过一年的仲裁时效。依据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条的规定，河南育才人力资源公司作为用人单位应当支付***2019年10天和2020年5天的年休假工资，***日工资为91.49元（1990元÷21.75=91.49元），河南育才人力资源公司应支付***年休假工资差额2747.70元（91.49元×15天×200%=2747.70元），超出部分不予支持。***要求河南交投交通豫北分公司、河南通安高速公路养护公司、利民劳务公司支付年休假工资的诉请，不符合法律规定，不予支持。***请求的2004年至2018年的年休假工资已超仲裁时效，不予支持。关于***要求支付节假日工资的诉讼请求，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，***未提交证据证明存在节假日加班的事实，故对***要求河南交投交通豫北分公司、河南通安高速公路养护公司、河南育才人力资源公司、利民劳务公司支付节假日工资的诉讼请求，不予支持。综上所述，案经调解无效，经合议庭评议。判决：一、确认2004年5月至2007年12月31日，***与河南通安高速公路养护公司存在劳动关系，2008年1月至2010年1月22日，***与利民劳务公司存在劳动关系，2010年1月23日至2010年12月30日，***与鹤壁市康达劳务派遣有限公司存在劳动关系（***已撤回对鹤壁市康达劳务派遣有限公司的起诉），2010年12月31日至2020年6月30日，***与河南育才人力资源公司存在劳动关系；二、河南育才人力资源公司于判决生效后十日内支付***年休假工资差额2747.70元；三、驳回***的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交其与河南通安高速公路养护公司领导合影的照片、荣誉证书，拟证明***与河南通安高速公路养护公司存在事实上的劳动关系。河南通安高速公路养护公司、河南交投交通豫北分公司、河南育才人力资源公司、利民劳务公司质证认为，对证据的真实性无异议，对证明内容有异议。照片仅显示与部分人员的合影，无法证明相关人员的身份情况。盖有河南通安高速公路养护公司公章的荣誉证书仅证明***获得相关荣誉，不能认定***与河南通安高速公路养护公司之间存在劳动关系。本院认为，***提交的证据来源合法，本院对其真实性予以确认。经认真审查当事人提交的有效证据，充分听取各方当事人的陈述及诉辩意见，本院确认一审法院查明的案件事实成立。 本院认为，一、关于***与河南通安高速公路养护公司2004年5月至2007年12月是否存在劳动关系问题。劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系，或者虽未签订劳动合同但事实上已依法形成劳动关系。本案中，河南通安高速公路养护公司对一审查明“2004年5月，***到河南通安高速公路养护公司工作，岗位为养护工，但未签订劳动合同，也未缴纳社会保险。”的事实无异议，因此争议焦点应为双方之间是否存在事实劳动关系。关于事实劳动关系问题，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，河南通安高速公路养护公司是依法成立的公司，具有用工主体资格；***提供的各年度的荣誉证书，可以证明河南通安高速公路养护公司对***从事的生产劳动有管理、指挥权，公司的规章制度适用于***；***从事的养护工的工作系河南通安高速公路养护公司业务的组成部分，河南通安高速公路养护公司为***发放劳动报酬具有连续性和相对固定性的特点。故一审法院认定***与河南通安高速公路养护公司自2004年5月至2007年12月之间存在事实劳动关系并无不当。***自2004年5月从事道路养护工作，虽用人单位发生变化，但用工主体均为河南通安高速公路养护公司，工作岗位未发生变化，所从事的工作具有连续性，***的仲裁申请并未超过仲裁时效，故河南通安高速公路养护公司上诉主张确认劳动关系已超仲裁时效的理由不能成立。 二、关于***要求支付经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，河南育才人力资源公司系因***达到法定退休年龄被用工单位河南通安高速公路养护公司退回后而与***终止劳动关系，***提出的经济补偿金主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。一审法院未支持***经济补偿金的请求，并无不当。 三、关于***要求支付年休假工资问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定规定的仲裁时效期间期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，2020年6月，河南育才人力资源公司与***终止劳动关系，2020年7月31日，***向鹤壁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。但未休年休假工资不属于劳动报酬，不适用特别仲裁时效，仲裁时效自未休年休假的当年度结束之次日起计算。一审法院根据***的工作年限、月平均工资，支持***未超仲裁时效的2019年、2020年的未休年休假工资并无不当。 四、关于***要求支付节假日工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，***主张节假日加班工资，应当就存在加班的事实承担举证责任。本案中，***未提交存在加班事实的证据，一审法院对该项主张不予支持并无不当。 ***增加的诉讼请求与仲裁的事项是基于同一法律关系而产生的，相互间有依附性，一审法院合并审理并无不当。 综上所述，***、河南通安高速公路养护工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***、河南通安高速公路养护工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　郭　琳 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年十月十八日 法官助理　　韩如月 书 记 员　　闫　婷