某某与白二黑、河南丹晨建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）豫01民终5721号

上诉人（原审被告）白二黑（又名白伟国、白卫国），男，1983年5月28日生，汉族。

委托代理人孙中启，河南豫银律师事务所律师。

委托代理人邢妍妍，河南豫银律师事务所实习人员。

被上诉人（原审原告）***，男，汉族，1963年11月8日生。

委托代理人高云，河南仟问律师事务所律师。

原审被告河南丹晨建筑安装工程有限公司，住所地郑州市金水区。

法定代表人谢新民，总经理。

委托代理人陈春刚，河南言正律师事务所律师。

委托代理人苏龙飞，河南言正律师事务所实习人员。

上诉人白二黑因与被上诉人***、原审被告河南丹晨建筑安装工程有限公司（以下简称丹晨公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2016）豫0182民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。***的委托代理人高云，丹晨公司的委托代理人陈春刚、苏龙飞，白二黑的委托代理人孙中启、邢妍妍，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***诉称：2014年7月7日，丹晨公司与河南省王牌生物科技有限公司（以下简称王牌公司）签订建设工程施工合同，约定由丹晨公司承建王牌公司附属用房1#楼建设项目，该工程地点位于荥阳市建设路与荥泽大道交叉口西南角、陇海铁路北。该项目施工期间，***为丹晨公司提供大吊车、小吊车等供丹晨公司使用，截止到2015年2月3日，丹晨公司累计欠***各项费用39510元，由丹晨公司的工作人员徐振兴给***出具了证明。后丹晨公司拒不支付该笔欠款，经***多次催要无果，向法院提起诉讼。请求判令：1、丹晨公司、白二黑向***支付工程材料款39510元；2、本案诉讼费用由丹晨公司、白二黑承担。

丹晨公司辩称：一、本案是买卖合同纠纷，丹晨公司与***之间不存在直接买卖合同，根据合同相对性原则，丹晨公司不应承担责任。徐振兴与丹晨公司没有任何关系，***出具的证据没有加盖丹晨公司的印章，也没有法定代表人的签字，且证据出具人明确写明徐振兴，故徐振兴的行为构不成表见代理，该纠纷应系徐振兴的个人纠纷，与丹晨公司没有关系。

二、***不是丹晨公司的工作人员，且租赁合同事前没有丹晨公司的委托，事中也没在丹晨公司的工地干活，事后也没有丹晨公司的追认，故***的行为不是职务行为，该纠纷与丹晨公司没有任何关系。三、丹晨公司与王牌科技公司的合同始于2014年7月7日，实际停止于2015年1月24日，而该纠纷形成于2月3号，故该纠纷与丹晨公司没有任何关系。四、让丹晨公司承担该债务没有任何法律及合同依据。综上，丹晨公司为不适格被告，且让丹晨公司承担民事责任没有任何法律及合同依据，请求驳回***对丹晨公司的起诉。

白二黑辩称：1、丹晨公司承建王牌公司位于荥泽大道工程，白二黑是丹晨公司的项目经理，职务行为应是单位承担责任。2、工程承建过程中，2015年4月16日经过华帝公司、丹晨公司及白二黑、姚政四方签订华帝办公用房后续施工协议，依约定该工程由姚政继续施工至结束，前期纠纷由姚政负责，以后也是姚政负责。姚政向白二黑出具证明一份，证明姚政曾承诺，工程有利润时，酌情替白二黑还张文汉一半工程款。欠***的工程款应由姚政承担。综上，应驳回***诉请。

原审法院经审理查明：***向白二黑所承揽的王牌公司工程工地提供吊车、铲车等劳务，2015年2月2日，白二黑工地的施工人员唐怀彬为***出具欠条一份，其主要内容为：“吊车、推土费用共计21560元，付19000元，下欠2560元，唐怀彬”。2015年2月3日，白二黑工地的施工人员徐振兴为***出具证明一份，其主要内容为：“大吊车费用29250元，小吊车费用7700元，共计36950元，徐振兴”。后经***催要，白二黑未还该款。

另查明：白二黑挂靠丹晨公司名下施工，白二黑并未将该工程施工完毕，2015年4月，华帝公司、丹晨公司、姚政、白二黑共同签订“华帝公司办公附属用房后续施工协议”，约定：华帝公司原委托白二黑（以丹晨公司的名义）负责办公附属用房及车间±0.00以下工程的施工，经三方同意，现白二黑重新委托姚政完成后续工程施工，直至工程结束，白二黑与姚政前期纠纷（包括前期白二黑所欠姚政的工程款）均不在提及，工程施工中所涉及的工程质量、施工安全及施工中所发生的任何费用均由姚政负责。以上各方均在该协议上盖章或签名。

2015年4月16日，姚政与白二黑又签订证明一份，约定白二黑因欠姚政工程款35万元，现由白二黑全权委托姚政，以上由姚政承担，待姚政工程项目有利润时酌情替白二黑还张文汉一半工程款。

再查明，唐怀彬、徐振兴系白二黑工地实际施工人。

原审法院认为：，关于主体问题：首先合同具有相对性，在本案中是白二黑的工地具体施工人员唐怀彬、徐振兴为***出具的欠条，唐怀彬、徐振兴在施工中所实施的行为应代表白二黑，白二黑在庭审中对二人的行为亦予以认可，故其行为产生的后果应由白二黑承担，故本案承揽合同的双方主体应是***和白二黑；其次白二黑挂靠丹晨公司施工，丹晨公司应对工程质量方面存在的问题向发包方承担责任。白二黑在施工过程中就承揽关系存在的纠纷应由其个人承担，故在本案中被告应是白二黑，丹晨公司作为本案被告主体不适格。白二黑欠***承揽费用39610元，白二黑应以***所请支付给***，故***请求白二黑支付承揽费用39610元的诉讼请求，予以支持。丹晨公司辩称，丹晨公司、***之间不存在买卖合同关系，丹晨公司不应承担责任。该承揽合同的双方主体是***和白二黑，故对此辩称，予以采信。白二黑辩称，其系丹晨公司项目经理，应由丹晨公司承担责任，但白二黑系挂靠丹晨公司施工，本案系承揽合同纠纷，白二黑应承担支付责任，故对此辩称，不予采信。白二黑辩称，其和姚政约定，该款姚政应承担一半，但该约定系其二人之间的约定，并未得到***的同意，且约定的范围并非本案的施工工地，故对此辩称，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条之规定，原审法院判决：一、白二黑应于判决生效之日起十日内支付***承揽费用39610元。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费768元减半收取384元，由白二黑负担。

白二黑不服一审判决向本院上诉称：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定白二黑是挂靠在丹晨公司名下，其部门员工徐振兴与张文汉所签的买卖合同是个人行为，没有任何依据。白二黑是丹晨公司项目经理，其在该项目期间一直以丹晨公司的项目经理身份使用***提供的大小吊车，***在一审时称其为丹晨公司提供大小吊车，并有白二黑项目部工作人员徐振兴的签字，可以看出在该项目实施期间***一直在提供大小吊车，并一直以为是在与丹晨公司做交易。根据民法通则第43条的规定，企业法人对其法定代表人和其他工作人员的经营合同，承担民事责任。故丹晨公司应当支付该笔买卖合同的欠款。二、一审判决适用法律错误，基于认定事实错误，必然导致适用法律错误，判决结果错误。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。

***答辩称：同意白二黑的上诉意见。白二黑的行为应当是职务行为。白二黑和丹晨公司应当承担共同责任。

丹晨公司答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，白二黑的上诉理由不能成立。请求维持原判。1、白二黑不是丹晨公司的项目经理，其没有项目经理资格，且永远不具备项目经理资格。白二黑与丹晨公司不存在劳动合同关系。另外，白二黑同时还挂靠其他公司，因此，白二黑不可能是丹晨公司的项目经理。白二黑与***之间的行为系其个人行为，不是职务行为，丹晨公司不应当承担责任。

2、丹晨公司与白二黑之间是挂靠关系，白二黑是实际施工人，双方有挂靠协议，约定由白二黑承担责任。

3、唐怀彬、徐振兴均不是丹晨公司员工，二人均与丹晨公司无劳动合同关系，二人是白二黑工地的实际施工人，其在施工中所施工的行为应代表白二黑，白二黑对此也予以认可，其二人出具的欠条所产生的后果应当由白二黑承担。

二、一审适用法律正确。丹晨公司仅就工程质量，与白二黑一起向发包方承担连带赔偿责任。同时从白二黑出具的欠条所用署名的随意性来看，白二黑根本不是在履行职务行为，而是其个人行为，故本案的债务应当由白二黑承担。

本院经审理查明的事实与一审一致外，另查明：本院庭审时白二黑表示：其与丹晨公司之间没有劳动合同；王牌公司工程工地项目，丹晨公司不欠白二黑工程款。

本院认为：白二黑上诉称其是丹晨公司的项目经理，其履行的是职务行为，产生的后果应当由丹晨公司承担。但白二黑与丹晨公司之间没有劳动合同关系，白二黑也没有举证证明其与丹晨公司有事实上的劳动关系。在此情况下，白二黑不是丹晨公司的员工，不可能是丹晨公司的项目经理。同时，涉案的王牌公司工程中，丹晨公司并不欠白二黑工程款项，因此白二黑要求由丹晨公司承担支付用于涉案工程的材料款项，则会造成丹晨公司支付给了白二黑工程款项后，再承担其中白二黑用于购买工程材料款项的双重责任。因此，白二黑的该上诉理由，与事实不符，不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费790元，由白二黑负担。

本判决为终审判决。

审判长　宁　宇

审判员　张永军

审判员　杨成国

二〇一六年五月二十三日

书记员　李　冉