许昌电气职业学院、鄢陵县大自然园林绿化有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫10民终1587号

上诉人（原审被告）：许昌电气职业学院，住所地许昌市魏文路与永昌路交叉口东北角。

法定代表人：***，任院长。

委托诉讼代理人：***，河南名人律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：鄢陵县大自然园林绿化有限公司，住所地鄢陵县柏梁镇西311国道北侧。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，该公司工作人员。

上诉人许昌电气职业学院（以下简称许昌电气学院）因与被上诉人鄢陵县大自然园林绿化有限公司（鄢陵大自然绿化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初6014号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人许昌电气学院的委托诉讼代理人***，被上诉人鄢陵大自然绿化公司法定代表人***及其委托诉讼代理人*****参加诉讼。本案现已审理终结。

许昌电气学院上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、上诉人拖欠被上诉人工程款是由于被上诉人的原因造成的，判决上诉人承担逾期付款的利息与法无据。被上诉人所诉工程款总额73***000元是事实，但是，由于被上诉人不能按时开出正式票据，致使上诉人无法付款。2017年1月13日，被上诉人才开具发票6665451元，还有693549元发票未开，其中己付款中有689097.91元至今未开具发票，迫使上诉人被迫用其它资金平账，所以，被上诉人主张逾期付款利息是错误的。依据法律规定，义务履行有先后顺序的，先履行义务一方没有履行的，不得要求后履行一方履行义务。2、一审判决自相矛盾。一审中上诉人举证证明，被上诉人所栽绿化苗木九棵乔木树种死亡，双方已经签字确认，而且被上诉人己经明确表示不再补种，愿意扣除该部分款项，意思表示一致，一审判决也认为证据真实，但对上诉人扣除该款项的主张不支持错误。3、上诉人作为国有事业单位，严格按照财政相关规章制度办事，没有发票就无法申请财政付款，上诉人不能付款是由于被上诉人的原因。判决上诉人承担逾期付款利息错误。

鄢陵大自然绿化公司辩称，提供发票属于合同附随义务，与付款的合同义务不对等，不能以此为由拒付工程款。对于栽种的九棵乔木死亡问题，被上诉人不同意扣款，双方签证时作出处理，已达到约定成活率，上诉人应予付款。请求驳回上诉，维持原判。

鄢陵大自然绿化公司向一审法院起诉请求：1.被告支付所欠原告一期绿化工程款4451.09元；2.被告支付所欠原告一期绿化工程延期支付罚息531300元；3.被告支付原告2014年许昌电气学院绿化工程提升款279894元，延期支付罚息50380元（计算至实际还清之日止按同期银行贷款利率分段计算）；4.被告支付原告2015年许昌电气学院绿化工程提升款475630元，延期支付罚息***832元（计算至实际还清之日至按同期银行贷款利率分段计算）；5.被告支付原告因提起诉讼而支付的律师费用17000元；6.被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年8月8日，原告中标许昌市政府采购中心组织的许昌市高级技工学校绿化工程采购项目。2011年9月1日，原告与许昌市高级技工学校（后并入许昌电气学院）签订《绿化工程施工合同书》一份，由原告按照施工图纸及招投标文件项目清单范围实施绿化工程。双方约定：采用分批次付款方式，每次工程包含的内容由双方商定；本批工程完工后，初验合格，付到本批工程款的80%；本批工程款在管理、养护期满（12个月），验收合格后，一次性结清。工程竣工决算后，甲方（被告）不能按合同约定支付工程款，应按贷款计息支付乙方（原告）。乙方向甲方交付竣工报告后，经甲方组织有关部门进行竣工验收后，本合同即告终止。原告于2012年6月12日提交竣工报告，许昌电气学院于2012年7月6日予以验收。后经许昌市审计局审计，确定许昌电气学院一期绿化工程审定价为7363451.09元，其中一期绿化4391557.05元，一期尾工2152054.32元，一期（剩余）尾工819839.72元。***审当日，被告支付原告该工程款73***000元，下余4451.09元未付。2014年，被告作为建设单位，由原告实施绿化工程提升，2014年10月10日，双方确定该工程量价款为279894元，该工程款至今未付。2015年，原告再次对被告进行绿化工程提升施工，2015年5月7日，双方确定工程量价款为475530.52元，该工程款至今未付。2017年9月20日，原告与北京华泰（郑州）律师事务所签订委托代理合同一份，支出代理费17000元。

一审法院认为，当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。本案中，许昌电气职业学院一期绿化工程已经竣工且验收，被告应根据合同约定支付工程款及相应利息。双方合同中未约定以审计结果作为合同价款的支付依据，被告关于工程尚未竣工验收及原告对审计不服无法支付工程款的辩称不予采纳。结合原被告双方提交的工程款支付情况，原告一期绿化工程的利息为：{（4391557.05元＋819839.72元）×80%－1300000元}×6.15%＝176450.72元（2012年7月-2013年7月一期绿化及剩余尾工利息），（4391557.05元＋819839.72元－2400000元）×6.15%＝172900.9元（2013年8月-2014年7月一期绿化及剩余尾工利息），（4391557.05元＋819839.72元－4300000元）×6.15%÷12个月×4个月＋（4391557.05元＋819839.72元－4300000元）×6%÷365天×73天＝29620.39元（2014年8月-2015年2月13日一期绿化及剩余尾工利息），2152054.32元×80%×6.15%÷12个月×3个月＋（2152054.32元－1888603.23元）×80%×6%÷12个月×9个月＝3***54.51元（2014年9月-2015年8月一期尾工利息），（2152054.32元－1888603.23元）×6%÷365天×327天＝141***.4元（2015年9月-2016年7月27日一期尾工利息），4451.09元×6%÷365天×425天＝310.97元（2016年7月27日-2017年9月26日一期尾工利息），以上共计429398.89元。2014年、2015年两份绿化工程提升工程量签证单上均显示：根据院领导对绿化工程提升的指示，按照绿化合同，栽植苗木如下等，原告要求按2011年9月1日合同约定支付利息符合法律规定。但原告未提交相应证据证明该两项工程具体竣工及验收时间，工程款利息起算日期不能确定，该利息无法计算，对原告关于被告支付2014年、2015年绿化工程提升款起诉前利息的诉讼请求，不予支持，原告确定具体竣工验收日期后可另行起诉。判决：一、被告许昌电气职业学院于本判决生效之日起十日内支付原告鄢陵县大自然园林绿化有限公司一期绿化工程款4451.09元；二、被告许昌电气职业学院于本判决生效之日起十日内支付原告鄢陵县大自然园林绿化有限公司一期绿化工程款利息429398.89元；三、被告许昌电气职业学院于本判决生效之日起十日内支付原告鄢陵县大自然园林绿化有限公司2014年绿化提升工程款279894元，并支付利息（利息自2017年9月27日起至实际还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、被告许昌电气职业学院于本判决生效之日起十日内支付原告鄢陵县大自然园林绿化有限公司2015年绿化提升工程款475530.52元，并支付利息（利息自2017年9月27日起至实际还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；五、被告许昌电气职业学院于本判决生效之日起十日内支付原告鄢陵县大自然园林绿化有限公司律师费用17000元；六、驳回原告鄢陵县大自然园林绿化有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费17432元，由原告鄢陵县大自然园林绿化有限公司负担1776元，被告许昌电气职业学院负担15656元。

二审中，许昌电气学院提交9份发票，证明发票开具时间晚了导致付款延迟，一审判决40多万元的利息错误。本院认为，该证据非新证据范畴，付款时间应以合同约定为准，不予采信。

本院二审查明事实与一审相一致。

本院认为，鄢陵大自然绿化公司已按照双方签订的《绿化工程施工合同书》履行了施工义务，该绿化工程亦经许昌电气学院验收使用，依据双方关于付款期限和逾期付款违约责任的约定，许昌电气学院应承担支付剩余价款和逾期付款利息的民事赔偿责任。许昌电气学院上诉称鄢陵大自然绿化公司没有按要求提供发票，导致付款延迟，且工程因为审计问题未经行政主管部门验收，许昌电气学院不存在过错的上诉理由，因该上诉理由与合同约定内容不符，证据不充分，本院不予支持。关于栽种的9棵乔木死亡是否应当扣款问题，本院认为，现有证据不能确认栽种树木必须达到100%成活率才能视为合格，本案双方已对应付工程价款进行确认，也没有对扣款达成合意，一审对此不予认定并无不当，上诉人上诉理由缺乏事实依据。

综上所述，许昌电气学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6240元，由许昌电气学院负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

代理审判员***

二〇一八年六月二十一日

书记员***

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：4***000

地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口