某某、鄢陵县大自然园林绿化有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫10民终1173号

上诉人（原审被告）：***，男，1958年11月8日出生，汉族，住郑州市。

委托诉讼代理人：刘佳佳，河南世纪风律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：鄢陵县大自然园林绿化有限公司，住所地鄢陵县柏梁镇西311国道北侧。

法定代表人：陈留根，任董事长。

委托诉讼代理人：朱玉周，男，1968年8月22日出生，汉族，住河南省鄢陵县。

原审被告：许昌电气职业学院，住所地许昌市魏文路与永昌路交叉口东北角。

法定代表人：杨德岭，任院长。

委托诉讼代理人：辛占营，河南名人律师事务所律师。

原审被告：郑州铁路局郑州桥工段许昌服务公司，住所地许昌市建设路159号。

法定代表人：李建民，任经理。

委托诉讼代理人：张常来，男，1951年2月12日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。

上诉人***因与被上诉人鄢陵县大自然园林绿化有限公司、原审被告许昌电气职业学院、郑州铁路局郑州桥工段许昌服务公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初6012号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人刘佳佳，被上诉人鄢陵县大自然园林绿化有限公司的委托诉讼代理人朱玉周，原审被告许昌电气职业学院的委托诉讼代理人辛占营，原审被告郑州铁路局郑州桥工段许昌服务公司的委托诉讼代理人张常来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销魏都区人民法院（2017）豫1002民初6012号民事判决第一项、第二项;2、改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。事实及理由如下：1、一审认定法律关系错误，事实错误。上诉人与被上诉人之间没有任何的工程合同关系，也没有代收代付款关系，更不存在被上诉人向上诉人支付工程款的情况。上诉人所收取的工程款，是一审被告许昌电气学院应当支付给上诉人的工程款，与本案的被上诉人没有关系。上诉人所承建的绿化工程是在被上诉人施工之前，与被上诉人没有任何交集。工程款的支付也是上诉人对准一审被告许昌电气学院进行的，不存在一审认定的“原告通过许昌电气学院向***支付工程款”的情况。2、一审判令支付律师费没有法律依据，律师费不是本案诉讼的必须费用，不应当由上诉人承担。3、被上诉人是与一审被告许昌电气学院之间发生的工程合同关系，工程款的结算应当在他们两家之间进行。而上诉人与一审被告许昌电气学院至今未进行工程款的最终结算，如果存在许昌电气学院多支付工程款的情况，也应当是上诉人与许昌电气学院之间结算。综上，请求撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人鄢陵县大自然园林绿化有限公司答辩称，1、***以个人名义承揽电气学院的绿化工程，与招投标法规定不符，亦不能提供合法有效的发票。因此在鄢陵县大自然园林绿化有限公司（以下称大自然公司）中标后，为了向市财政要款付给***，电气学院指令大自然公司将杨所干的工程量纳入大自然公司绿化工程竣工决算上报审计。之所以这样做是因为大自然公司系合法中标的单位，且能开具合法的发票。电气学院这样操作，能规避杨私自承揽电气学院绿化工程的真实情况。事实证明***所干工程量纳入了大自然公司绿化工程之内而通过了审计。电气学院在审计结果未下达之前，指令大自然公司先后两次让大自然公司给***开付款委托书，代开收款收据，且有***给大自然公司开的付款通知单，足以证实。一审中电气学院认可付***贰拾万元是从大自然公司绿化工程款中支付，***认可已得到工程款贰拾万。事实证明“原告通过许昌电气学院向***支付工程款”的证据充分，判决公正。2、上诉人第三条理由“如果是真存在许昌电气职业学院多支付工程款的情况，也应当是上诉人与许昌电气职业学院之间结算。”这一理由，也不能成立。***应得款额,由下列事实证明:①许昌学院和监理签证的工程量清单；②审计报告汇总；③“会议纪要”等可以证明杨应得工程款为90754.53元。杨与大自然公司之间已形成事实上的总包与分包合同关系，杨与电气学院没有法律上的合同关系。杨取得的20万元工程款在大自然公司的工程款总额之内，但其实际经审计的工程量价款只有90754.53元，也在自然公司的工程量审计总额之内。多支付给杨的109245.47元，杨应当返还给大自然公司，而不应当退还给电气学院。3、上诉人第二条理由“律师费不是本案诉讼的必须费用，不应当由上诉人承担”，这一理由，也不能成立。大自然公司因主张权利所产生的律师费用，***应当承担。故上诉人应支付本案的诉讼费用及律师费用。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持原判。

原审被告许昌电气职业学院述称，一审认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。

原审被告郑州铁路局郑州桥工段许昌服务公司述称，同一审答辩意见，我们没有参与此事，我们并不知情，也不应承担相应责任，请求维持一审判决。

被上诉人鄢陵县大自然园林绿化有限公司向一审法院起诉请求：1、被告立即支付所欠原告工程款109245．57元；2、被告承担本案的律师费3000元；3、本案诉讼费由被告承担。

原审法院认定事实，2011年8月8日，原告中标许昌市政府采购中心组织的许昌市高级技工学校绿化工程采购项目。2011年9月1日，原告与许昌市高级技工学校（后并入许昌电气学院）签订《绿化工程施工合同书》一份，约定由原告按照施工图纸及招投标文件项目清单范围实施绿化工程。原告于2012年6月12日提交竣工报告，许昌电气学院于2012年7月6日予以验收。后经许昌市审计局审计，确定该工程审定价为7363451．09元。***、案外人肖宏义系该绿化项目前期实际施工人。在原告施工之前，许昌电气学院与***口头约定，由***从事该学院移栽树木等绿化项目，其工程量并入原告绿化工程项目内。原告于2012年1月18日及2012年10月15日两次向许昌电气学院发出付款委托书，委托许昌电气学院将200000元工程款支付给***，原告及许昌电气学院在两份委托书上盖章确认。后经审计，***工程价款为90754.53元。2015年12月31日，许昌电气学院召集原告、***、肖宏义解决该学院绿化工程遗留问题，***委托焦宏亮参加会议，并形成会议纪要一份，认定***所做工程已全部上报，不存在漏项，原告和院方代表、***、肖宏义的委托人在纪要上签字确认。同时，许昌电气学院要求原告、***、肖宏义三人就决算工程量和审计结论不符部分于2016年1月5日前上报详细材料，三方在上述日期期满前均未上报。

原审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。***在许昌电气学院规定日期期满前未上报相关资料，视为对审计结论及会议纪要内容的认可。本案中，***作为该绿化工程实际施工人，其实际施工工程量包含在原告总施工工程量内，工程款经审计为90754．53元。原告通过许昌电气学院向***支付工程款200000元，***应返还原告多支付的工程款109245．47元（200000元－90754．53元）。原告关于***返还剩余工程款及支付律师费的请求，符合法律规定，本院予以支持。许昌电气学院、郑州铁路局许昌服务公司依法不应承担本案民事责任，原告关于该二被告承担责任的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内返还原告鄢陵县大自然园林绿化有限公司工程款109245．47元；二、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告鄢陵县大自然园林绿化有限公司律师费3000元；三、驳回原告鄢陵县大自然园林绿化有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2485元，由被告***负担。

二审中各方当事人均无新证据出示。

本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。

本院认为，一审中许昌电气学院提交的付款凭证、委托书、收款收据、转账记录等证据，可以证明鄢陵县大自然园林绿化有限公司委托许昌电气职业学院向***支付绿化工程款200000元，大自然审计款项包括***工程款价款的事实。因***系涉案绿化工程的实际施工人，其实施施工量包含在大自然总施工工程量内，工程款经审计为90754.53元，故，一审判决***返还鄢陵县大自然园林绿化有限公司多支付的工程款并无不当。关于律师费问题，因被上诉人鄢陵县大自然园林绿化有限公司提交的律师费用票据系被上诉人主张权利产生的必要费用，原审予以支持并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2485元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋家康

审判员　　尤　薇

审判员　　刘　兵

二〇一八年五月三日

书记员　　付艳娜

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口