郑州高新技术产业开发区管委会城市管理局、李新建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民终11996号

上诉人（原审被告）：郑州高新技术产业开发区管委会城市管理局，住所地郑州市高新区科学大道63号。

负责人：张云波，局长。

委托诉讼代理人：黄琰琰，河南德冠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：秦芳芳，北京观韬中茂（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1969年3月2日出生，汉族，住河南省息县。

委托诉讼代理人：程予民，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾璐璐，北京市盈科（郑州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：河南省顺利达园林绿化工程有限公司，住所地河南省潢川县定城办事处建设路，统一社会信用代码：9141152673385058XG。

法定代表人：高辉，总经理。

上诉人郑州高新技术产业开发区管委会城市管理局（以下简称“高新区城管局”）因与被上诉人**、河南省顺利达园林绿化工程有限公司（以下简称“顺利达公司”）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初2377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法适用独任，开庭进行了审理。高新区城管局的委托诉讼代理人黄琰琰、秦芳芳、被上诉人**及其委托诉讼代理人程予民、贾璐璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

高新区城管局上诉请求：1、依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初2377号民事判决第一、二项，将本案改判或发回重审；2、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序违法，应当依法予以撤销。1、一审判决内容既然认定了被上诉人**与案外人白天顺是合伙关系，就应当依职权追加白天顺为共同原告。2、一审判决第二项超出诉讼请求范围，违反了“不告不理”的基本原则。二、一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，应当撤销，依法发回重审或者改判。1、一审法院并未确认《建设工程施工合同》无效，《建设工程施工合同》的合同当事人为上诉人与被上诉人顺利达公司，上诉人与被上诉人**之间没有合同关系，一审判决向其支付工程款没有事实及法律依据。2、剩余工程款尚未达到支付条件，一审判决对支付节点认定错误。根据双方《移交单》显示，工程验收时间及工程移交讨间是2019年3月15日，《移交单》上有上诉人方项目负责人、市政公司负责人及施工单位的签字确认，即三方均认可工程验收时间是2019年3月15日，一审判决认定竣工验收时间为2016年8月8日，依据的是被上诉人提交的《竣工验收意见表》，该意见表不符合证据规则要求，不能作为认定案件事实的依据。根据《建设施工合同》第二节专用合同条款第15条约定双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程竣工验收合格后支付合同金额的50%，管养期满且验收合格后支付合同金额的20%，管养期满1年后支付审计金额的20%，管养期满2年后按审计金额支付余款。截止目前，管养期未满2年，尚不符合支付剩余工程款的条件，应驳回被上诉人的诉讼请求。3、一审判决上诉人向被上诉人**支付利息不符合事实及法律规定。

**辩称：一、一审法院程序合法正当，应当依法维持。1、本案的基础法律关系为建设工程施工关系，原审法院认定事实正确且并未遗漏重要当事人。案外人白天顺是被上诉人**合同履行后期的项目经理，并非是案涉合同的合伙人。2、原审法院判决上诉人向顺利达公司支付管理费并未超出本案的诉讼请求范围。原审法院所支持的工程款数额仍在被上诉人起诉索要范围内，审判庭仅依据自身的自由裁量权对工程款项进行了符合原合同约定的分配，并未使上诉人承担额外的工程款，未违反“不告不理”原则。二、一审法院认定事实清楚，法律适用正确。1、被上诉人**为本案的适格原告，有权向上诉人主张工程款。即使本案的《建设工程施工合同》为无效合同，被上诉人**作为案涉工程的实际施工人，在涉案工程验收合格后，承包人顺利达公司未足额向实际施工人**支付工程款时，实际施工人可以突破合同相对性，直接向发包人提起诉讼。2、剩余工程款已到达支付节点，原审法院认定事实正确。被上诉人**在一审阶段提交的《竣工验收意见表》中明确载明涉案工程验收时间为2016年8月8日，且该意见表上有上诉人与顺利达公司的签章，表明发包人与承包人均对此验收时间表示认可。原审法院认定该意见表所载明的时间为涉案工程的竣工验收时间符合事实。因此案涉工程的管养期已于2018年8月7日届满，支付剩余工程款付款节点已到，上诉人应当支付剩余款项。3、原审判决上诉人承担的工程款逾期利息是正确的，符合事实及法律规定。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。

顺利达公司未到庭，未答辩。

**向一审法院起诉请求：1、被告顺利达公司支付原告工程款919328.91元及利息（以919328.91元为基数，自2019年3月15日起按年利率6%计算至实际清偿之日止）；2、被告高新区城管局在上述欠付工程款范围内对原告承担连带清偿责任；3、二被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年5月5日，被告顺利达公司中标郑州高新区铁路沿线绿化带建设工程施工十一标段，中标价为4477350.49元，中标项目经理为丁青华。2014年5月23日，被告顺利达公司（甲方）与原告（乙方）签订项目责任书，主要约定，甲方授权乙方负责郑州高新区铁路沿线景观绿化带建设工程十一标段的施工任务，由乙方独立施工、自负盈亏。甲方配合乙方可提供本工程款所需基本资料及手续。乙方向甲方交纳1%管理费（税费由乙方承担）。

2014年6月3日，高新区城管局（发包人）与顺利达公司（承包人）签订建设工程施工合同，由被告顺利达公司对郑州高新区铁路沿线绿化带建设工程施工十一标段进行施工。资金来源为财政投资，本合同价款采用固定单价方式，签约合同总价为4477350.49元。关于工程款（进度款）支付：工程竣工验收合格后支付合同金额的50%，管养期满且验收合格后支付合同金额的20%，管养期满1年后支付审计金额的20%，管养期满2年后按审计金额支付余款。附件一：园林工程质量保修书约定绿化种植部分管养期为工程竣工初步验收合格后1年。

原告向一审法院提出调取证据的申请，调取了中鼎誉润工程咨询有限公司于2019年1月28日作出的郑州高新区铁路沿线绿化带建设工程施工十一标段结算审核报告书一份，显示审定金额为4249328.91元。竣工验收意见表载明竣工验收时间为2016年8月8日，施工单位及建设单位处分别有顺利达公司及高新区城管局盖章。2019年3月29日，由郑州高新技术产业开发区管理委员会监察审计局出具的审计决定书，审计认定：涉案工程送审造价结算金额为4744876.91元，审计认定为4249328.91元。

郑州高新技术产业开发区工程审核办公室于2015年2月15日向被告顺利达公司支付第一笔工程款170万元，于2016年2月3日向其支付第二笔工程款143万元，2019年6月17日郑州高新技术产业开发区管委会财政金融局向被告顺利达公司支付第三笔工程款69万元,合计382万元。其中第一笔170万元、第二笔143万元已由顺利达公司支付完毕；关于第三笔69万元，银行流水显示顺利达公司转账原告20万元，转账案外人夏金宽41万元，顺利达公司称剩余8万元由白天顺偿还高学志债务。顺利达公司称上述款项均未扣除管理费。

一审庭审时，原告称与白天顺系共同经营关系，2020年5月6日，一审法院询问白天顺与原告是何关系，白天顺称是合伙人。

一审法院另查明，2018年7月10日郑开文{2018}30号文件载明，郑州高新技术产业开发区管委会城市管理局将高新区城管局、城市管理行政执法分局的工作职责整合，组建城市管理局。

以上案件事实由中标通知书、项目责任书、建设工程施工合同、审计决定书、结算审核报告书、审计决定书、银行流水、郑开文{2018}30号文件及庭审笔录予以证实。

一审法院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，被告顺利达公司中标涉案工程后，又与原告签订项目责任书，约定原告独立施工、自负盈亏，原告向顺利达公司缴纳管理费等内容，该项目责任书实为挂靠协议，原告已经实际参与案涉工程，并与白天顺合伙经营，白天顺亦称与原告系共同经营关系，故二人系涉案工程实际施工人和挂靠人，与高新区城管局存在事实合同关系。现案涉工程已竣工验收，被告高新区城管局应支付剩余工程款。

关于原告诉请的剩余工程款是否已达支付节点问题，因原告提交的竣工验收意见表载明涉案工程竣工验收时间为2016年8月8日，验收意见处分别有顺利达公司作为施工单位及高新区城管局盖章。故一审法院对涉案工程竣工验收时间为2016年8月8日予以确认。合同约定管养期为竣工初步验收合格后1年。管养期满2年（2019年8月7日）后按审计金额支付余款。故原告诉请被告支付剩余工程款已达到付款节点。

关于剩余工程价款，涉案工程审计金额为4249328.91元，高新区城管局已分三笔向顺利达公司转款382万元，剩余429328.91元未支付。关于原告所称第三笔69万元只收到20万元，因其与白天顺系合伙经营，故顺利达公司应白天顺要求支付给案外人的债务视为已支付本案的工程款，对其意见一审法院不予采纳。因原告与顺利达公司之间约定有管理费，原告也未提交有效证据证明被告已经扣除，视为未完成举证责任。为了节约司法资源，减少诉累，涉案管理费计42493.29元（4249328.91×1%）由被告高新区城管局直接支付给顺利达公司。扣除该管理费后，被告高新区城管局还应向原告支付工程款386835.62元。

关于原告诉请的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，一审法院支持以386835.62元为基数，自2019年8月7日（管养期满2年）至2019年8月19日利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至清偿之日利息按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告郑州高新技术产业开发区管委会城市管理局于本判决生效后十日内支付原告**剩余工程款386835.62元及利息（以386835.62元为基数，自2019年8月7日至2019年8月19日利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至清偿之日利息按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告郑州高新技术产业开发区管委会城市管理局于本判决生效后十日内支付被告河南顺利达园林绿化工程有限公司管理费42493.29元；三、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13433元，减半收取6717元，由原告**负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。

本院认为，本案中顺利达公司在中标案涉工程后，以与**签订《项目责任书》的形式，将其中标的案涉工程转包给**实际施工，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，顺利达公司与**之间构成违法转包，故顺利达公司与**所签订的《项目责任书》无效；顺利达公司与**双方对违法转包行为，均存在过错，均应依法承担相应的法律责任。一审认定项目责任书实为挂靠协议不当，本院予以纠正。鉴于案涉工程已经投入使用，**以实际施工人的身份提起本案诉讼，要求顺利达公司向其支付工程款及利息、高新区城管局在欠付工程款范围内对**承担清偿责任，符合相关法律规定，故应在合理范围内支持。高新区城管局上诉主张应追加白天顺作为案件当事人的理由，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。根据双方举证质证情况，一审认定案涉工程于2016年8月8日竣工验收合格，事实清楚，并无不当；高新区城管局主张验收时间为2019年3月15日，没有事实根据，本院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”鉴于双方当事人对一审法院认定的欠付工程款的数额无异议，故本院予以确认。

关于**诉讼请求的利息问题。**与顺利达公司之间所签订的《项目责任书》约定顺利达公司在收到本工程拨款金额时，扣除管理费，余款7个工作日内付到**指定账户上，双方对欠付工程款的利息并无约定，且顺利达公司亦未收到**诉讼请求的工程拨款，故**主张顺利达公司自2019年3月15日起向其支付利息，没有事实根据和法律依据。根据本院实际情况，并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八规定，本院酌定**诉讼请求的利息，自**提起本案诉讼之日，即2020年3月18日开始计算。

综上所述，高新区城管局的部分上诉理由成立，故对其上诉请求合理部分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初2377号民事判决；

二、河南省顺利达园林绿化工程有限公司于本判决生效后十日内支付**剩余工程款386835.62元及利息（利息以386835.62元为基数自2020年3月18日起至清偿之日，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、郑州高新技术产业开发区管委会城市管理局在欠付工程价款429328.91元范围内对**承担连带清偿责任；

四、驳回**的其他诉讼请求。

一审案件受理费13433元，减半收取6717元，由**负担3165元，由河南省顺利达园林绿化工程有限公司、郑州高新技术产业开发区管委会城市管理局各负担1776元。

二审案件受理费8119元，由郑州高新技术产业开发区管委会城市管理局负担4119元，由河南省顺利达园林绿化工程有限公司负担4000元。

本判决为终审判决。

审判员　　谢宏勋

二〇二〇年十月十四日

书记员　　白雪岩