河南某某消防工程有限公司、河南天工基业城市建设发展有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫02民终1094号 上诉人（原审原告）：河南**消防工程有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（经开）航海东路1346号A座1109室。 法定代表人：**增，经理。 委托诉讼代理人：***，河南誉齐临律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南誉齐临律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南天工基业城市建设发展有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务外环13号绿地峰会天下28号楼A组006号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，河南龙文律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：开封中房佳和置业有限公司，住所地开封市龙亭区体育路16号6号楼4楼。 法定代表人：***，总经理。 上诉人河南**消防工程有限公司（以下简称**消防公司）因与被上诉人开封中房佳和置业有限公司（以下中房佳和公司）、河南天工基业城市建设发展有限公司（以下简称天工基业公司）合同纠纷一案，不服河南省开封市龙亭区人民法院（2021）豫0202民初2493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人**消防公司的委托诉讼代理人***、***，天工基业公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，中房佳和公司经法院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 **消防公司上诉请求：1.依法改判由被上诉人中房佳和公司、天工基业公司向**消防公司支付履约保证金10万元及利息；2、本案的一审、二审费用由中房佳和公司、天工基业公司承担。事实和理由：一、一审法院判决认定天工基业公司为中房佳和公司委托的第三人履行，是事实认定错误。债务承担和第三人代履行有明显的区别：1.债务承担中，是债务人与第三人就债务的履行达成协议，约定第三人来承担债务；而第三人代履行中，是债务人与债权人约定，由第三人代债务人直接向债权人履行。2.债务承担中，债务的转移必须经过债权人的同意，才能成立；而在第三人代履行中，债权人与债务人约定后，仅是第三人愿意代替履行即可。根据《委托支付协议》第一条“三方协商一致同意，根据《解除协议书》，甲方应退还乙方的人民币壹拾万元的履约保证金，甲方委托丙方代为支付，丙方支付完毕即等同于甲方支付完毕，对此乙方无异议。”可以看出中房佳和公司、**消防公司、天工基业公司达成了一致意见，由天工基业公司承担中房佳和公司要向**消防公司承担的履约保证金的退还义务，并经三方当事人签章认可的，这是明显经过债权人同意的的债务的承担。二、一审法院适用法律错误。因三方为债务的转移（债务的承担），所以并不适用《中华人民共和国民法典》第523条的规定，而应该适用《中华人民共和国民法典》第552条规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人在合理期限内未明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。故中房佳和公司和天工基业公司应对返还**消防公司履约保证金和利息承担连带清偿责任。综上，一审法院在认定事实错误和适用法律错误的基础上判令中房佳和公司承担全部责任，不符合法律规定，并且导致**消防公司的合法权益难以实现。 天工基业公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回**消防公司的上诉请求。 中房佳和公司经法院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。 **消防公司向一审法院起诉请求：1、判令天工基业公司支付原告10万元履约保证金及利息（以10万元为基数，自2019年10月18日至实际清偿之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），中房佳和公司承担连带责任；2、本案诉讼费用由天工基业公司、中房佳和公司承担。 一审法院认定事实：2018年11月12日，中房佳和公司（发包人、甲方）与**消防公司（承包人、乙方）签订《消防工程承包协议》，约定甲方将位于开封市龙亭区复兴大道南侧万和城1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#楼及地下车库A区的消防工程承包给乙方，乙方应向甲方缴纳履约保证金20万元，在消防施工完成、消防竣工备案后10日内如实退还。次日，**消防公司向中房佳和公司转账10万元，中房佳和公司向**消防公司出具收到万和城履约保证金10万元的收据。2019年10月24日，**消防公司通过电子邮件的形式向中房佳和公司发送“关于终止**消防工程承包协议的通知函”，并注明请中房佳和公司于收到通知3日内办理协议终止手续，若逾期，则消防工程承包协议自动终止。2020年4月28日，中房佳和公司（甲方）与**消防公司（乙方）又签订《消防工程承包协议解除协议书》，载明甲方已于2019年10月16日就原合同中存在的问题以告知函的形式书面通知乙方，并提出终止、解除合同；2020年3月11日乙方向甲方发送《关于退还消防工程履约保证金的函》，同意解除原合同，并要求甲方退还乙方交纳的履约保证金10万元；经双方协商一致同意原合同已解除，并以本协议再次确认；本协议由甲乙双方签字**后立即生效，生效的同时甲方将履约保证金10万元退还至乙方指定账户。双方法定代表人均签字或签章，加盖有各自公章。2020年6月，中房佳和公司（甲方）、**消防公司（乙方）、天工基业公司（丙方）签订《委托支付协议》一份，载明鉴于四方和丙方在恒悦城项目进行合作，同时甲方和乙方签订了恒悦城项目（备案名万和城）《消防工程承包协议解除协议书》，三方一致同意根据上述解除协议书，甲方应退还乙方10万元履约保证金，甲方委托丙方代为支付，丙方支付完毕即等同于甲方支付完毕，对此乙方无异议，支付单位为天工基业公司，接收单位为**消防公司，并写明支付及接收的银行账户；丙方支付该款项后，甲方须同步与丙方办理与支付金额等额的借款手续，借款的归还和计息等按照甲方和丙方合作协议相关条款执行；乙方收到款项5法章后应向甲方出具收据；未尽事宜，三方另行协商。甲乙丙三方均加盖有公章，中房佳和公司、**消防公司、天工基业公司**处的落款日期分别为2020年6月24日、2020年6月9日、2020年6月24日。本案在审理过程中，**消防公司向法院申请对天工基业公司进行财产保全，支出保全申请费1020元。 一审法院认为，**消防公司与中房佳和公司签订《消防工程承包协议》，后双方协商一致解除该协议并签订《消防工程承包协议解除协议书》，约定中房佳和公司应于解除协议书生效之日（2020年4月28日）退还**消防公司履约保证金10万元。故中房佳和公司负有向**消防公司退还10万元保证金的义务，未按期退还应支付自2020年4月28日起算的利息（利率按一年期LPR计算）。 关于天工基业公司是否构成债务加入。债务加入又称并存的债务承担，是指由第三人加入既存债权债务关系而为新债务人，其原债务人仍与债权人维持原有债之关系，属于债务的部分转移。债务加入是一种合同行为，应有第三人明确的与债务人一并承担向债权人为给付义务的意思表示，即第三人就债务的部分移转与债权人或债务人意思表示一致。如果当事人意思表示和行为性质不明，应根据合同约定及当事人之间的利益关系来确定，债务加入应当以加入人具有自己的、直接的经济利益为要件。本案中，从三方签订的《委托支付协议》名称上看，属于委托合同类性质；从该协议的内容上也不能得出天工基业公司有债务加入的明确意思表示，尤其是根据协议中“乙方收到款项后应向甲方出具收据”的约定，本案债权债务关系的主体仍应系**消防公司和中房佳和公司，天工基业公司不构成债务加入。 关于天工基业公司是否构成第三人代为履行。第三人代为履行，指第三人与债权人、债务人并未达成债务转让协议而成为债的当事人，只是代替债务人履行债务。第三人基于与债务人之间的合同，负有履行债务人债务的义务。此时债务人依然负其债务，债权人对于第三人并不享有债权，故不得直接请求履行；而第三人的履行，对于债权人而言，只不过是一种第三人清偿。第三人独立于原债务关系，其只对原债务人承担义务，而与原债权人无任何债务关系，第三人对原债权人所为的给付行为，是履行其对原债务人的义务，并非对原债权人的义务。本案三方签订《委托支付协议》，根据该协议内容中房佳和公司与天工基业公司之间形成了天工基业公司代中房佳和公司清偿债务的合同关系，天工基业公司的法律地位并非是中房佳和公司与**消防公司之间债的合同的当事人，故天工基业公司符合《中华人民共和国合同法》第六十五条规定的第三人代为履行的情形，其提出的答辩意见成立，**消防公司直接要求天工基业公司与中房佳和公司承担连带责任退还保证金的责任无事实和法律依据，法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第九十七条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，判决：一、开封中房佳和置业有限公司于判决生效后七日内向河南**消防工程有限公司退还履约保证金10万元及按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算的利息（以10万元为基数，自2020年4月28日起计算至实际支付之日止）。二、驳回河南**消防工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1150元，由开封中房佳和置业有限公司负担；诉讼保全费1020元，由河南**消防工程有限公司负担。 本院二审期间，**消防公司提交中房佳和公司与天工基业公司签订的《开封龙亭区王口舌项目协议书》，以证明二被上诉人合作开发王口舌项目，而案涉保证金也是王口舌项目消防工程保证金，**消防公司的保证金应由二被上诉人返还。天工基业公司质证对证据的真实性、证明目的均有异议。本院审查认为，该协议书系中房佳和公司与天工基业公司之间的协议，与案涉履约保证金的返还无关联性，本院不予采纳。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，本案中《委托支付协议》中约定中房佳和公司委托天工基业公司代为支付应退还的履约保证金，即天工基业公司向**消防公司支付履约保证金系基于受中房佳和公司委托，该行为并不意味着其明确表示愿意加入中房佳和公司对**消防公司的债务中，该行为应认定为第三人代为履行，而不能认定为并存的债务承担。在第三人代为履行中，第三人不履行债务或履行债务不符合约定的，债务人应向债权人承担违约责任。一审法院判决由中房佳和公司向**消防公司承担退还履约保证金正确，**消防公司的上诉请求无法律依据，本院不予支持。 综上所述，河南**消防工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由河南**消防工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　谢　芳 审判员　　*** 二〇二二年四月二十七日 书记员　　***