河南嘉富诚股权投资基金管理有限公司、某某合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）豫01民终13775号

上诉人（原审被告）：河南嘉富诚股权投资基金管理有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区东风东路东、普惠路西、创业路北1号楼2单元8层808。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王宇星，河南国银律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕金城，河南国银律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1966年12月6日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。

委托诉讼代理人：王宇星，河南国银律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕金城，河南国银律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：赵燕歌，女，1977年5月18日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。

委托诉讼代理人：钱吉星，河南英伦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:河南成方装饰设计工程有限公司，住所地河南省郑州市二七区金海大道98号。

法定代表人：刘发友，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈文建，河南言东方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王川，河南言东方律师事务所实习律师。

原审被告：北京嘉富诚资产管理股份有限公司（原名称北京嘉富诚股权投资基金管理有限公司），住所地北京市朝阳区慈云寺北里210号楼18层1801内01室。

法定代表人：郑锦桥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李敏，北京市中伦文德律师事务所律师。

上诉人河南嘉富诚股权投资基金管理有限公司（以下简称河南嘉富诚）、***、赵燕歌因与被上诉人河南成方装饰设计工程有限公司（以下简称成方公司）、原审被告北京嘉富诚资产管理股份有限公司（以下简称北京嘉富诚）合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第10514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人河南嘉富诚、***的委托诉讼代理人王宇星、吕金城，上诉人赵燕歌及其委托诉讼代理人钱吉星，被上诉人成方公司的委托诉讼代理人陈文建、王川，原审被告北京嘉富诚的委托诉讼代理人李敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河南嘉富诚、***上诉请求：1.撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第10514号民事判决，改判河南嘉富诚不承担返还投资款责任、投资管理费责任。2.改判***不承担补充赔偿责任。3.一、二审诉讼费用由成方公司承担。事实与理由：一、河南嘉富诚与成方公司之间的合伙关系已经成立，一审判令解除河南嘉富诚与成方公司之间的入伙协议，系认定事实错误，适用法律错误。1.合伙协议不是成立合伙关系的唯一必要条件，是否履行出资义务是本案认定合伙关系是否成立的根本要件。成方公司依据《入伙协议》已经履行了对宁波嘉诚双勇股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称宁波嘉诚双勇）的出资义务，据此可以认定合伙关系已经成立。一审查明成方公司已经将投资款足额打入宁波嘉诚双勇的账户，成方公司已经成为宁波嘉诚双勇的××。2.成方公司签订《入伙协议》的合同目的已经实现，一审判决认为成方公司的合同目的未能实现不能成立。通过河南嘉富诚制作的产品说明书可以看出，河南嘉富诚就基金情况已经向拟投资人做出重要信息披露，成方公司对于通过入伙基金实现对外投资这一合同目的是明确的。成方公司正是在签订《入伙协议》并足额打款后，其投资才经由基金管理人投向洛阳市双勇机器制造有限公司（以下简称洛阳双勇），实现了对外投资的这一合同目的。二、一审判令河南嘉富诚返还投资款、管理费、支付利息损失，是认定事实错误，适用法律错误，违反法律逻辑。1.投资有风险。作为投资人的成方公司应当对其投资行为承担相应的后果，无论是否获得投资收益，都不允许做出保底收益的承诺。2.本案中成方公司缴付出资不构成指示交付，成方公司入的是宁波嘉诚双勇的伙而非河南嘉富诚，河南嘉富诚并没有基于《入伙协议》从成方公司处实际获得财产。即便返还投资款，返还主体应为合伙组织，河南嘉富诚不应承担返还责任。3.成方公司诉请的是赔偿投资收益损失，而非缔约过失责任。一审法院在成方公司未变更诉请又未进行释明的情况下直接判令河南嘉富诚承担缔约过失的返还责任，违反法理。4.河南嘉富诚未实际收取到管理费，成方公司支付的该部分款项已经划入宁波嘉诚双勇，作为其财产被投向洛阳双勇。河南嘉富诚未收取管理收益，亦不应返还管理费。三、***不构成抽逃出资，不应对成方公司的诉请承担补充赔偿责任。根据一审庭前交换的证据，***存在先前为河南嘉富诚垫支借款的行为，其已经形成了对河南嘉富诚的债权。河南嘉富诚在完成增资后，已达到可以履行对***清偿债务的经济条件。***提取有关款项，只是因便利行使债权，与虚构事实、虚构合同抽逃出资行为存在本质差别。综上，请求依法支持河南嘉富诚、***的上诉请求。

针对河南嘉富诚、***的上诉，成方公司辩称，请求驳回河南嘉富诚和***的上诉，维持原判；一、二审诉讼费用由河南嘉富诚、***承担。一、一审判决解除河南嘉富诚与成方公司之间的《入伙协议》，认定事实清楚，适用法律正确，河南嘉富诚、***的上诉理由不能成立。1.合伙关系是一种以人结合为基础的法律关系，合伙人在合伙协议上签字是认定合伙关系成立的根本要件，不以合伙人是否出资作为成立的根本条件。因此，河南嘉富诚、***上诉称履行出资义务是本案认定合伙关系成立的根本要件是错误的。2.成方公司作为新入伙人仅与河南嘉富诚签订了《入伙协议》，全体合伙人之间并未签订书面的合伙协议，全体合伙人亦未表达互相同意入伙的意思表示。成方公司、河南嘉富诚、***之间未形成新的合伙关系，成方公司并未加入到合伙关系中。由此河南嘉富诚、***称成方公司已经履行了出资义务，已经成为宁波嘉诚双勇的××的说法是错误的。3.成方公司是基于对基金说明书宣传的内容和承诺投资收益等，产生了投资意向，才与河南嘉富诚签订了《入伙协议》。同时，根据基金说明书的特别提示，成方公司和全体新入伙人、河南嘉富诚、***之间只有签订《合伙协议》，成方公司才能成为本基金法律意义上的投资人。因此河南嘉富诚、***上诉称成方公司已成为本基金投资人的说法是错误的。4.私募股权基金的流程包括：募、投、管、退。成方公司与河南嘉富诚签订《入伙协议》，只是基金募集过程中产生了投资意向，只有全体合伙人签订了《合伙协议》，约定了基金投、管、退的权利义务，成方公司才能成为基金的投资人，才能实现入伙出资收益的目的。但本案全体合伙人未签订《合伙协议》，成方公司不能成为基金的投资人，成方公司入伙出资的收益目的就无法实现。所以，河南嘉富诚、***上诉称成方公司签订了《入伙协议》，合同目的已实现的说法是错误的。二、一审判决判令河南嘉富诚承担返还投资款、管理费、赔偿利息损失的责任，是认定事实清楚，适用法律得当，不违反法律逻辑。成方公司和全体新合伙人、河南嘉富诚、***之间未签订《合伙协议》，成方公司未成为涉案基金的合伙人。根据2014年7月14日成方公司与河南嘉富诚之间签订的《入伙协议》，协议约定新入伙合伙人对基金的认缴出资应按照基金或普通合伙人的缴款通知书规定的期限支付至指定银行账户。根据合同相对性，成方公司仅对合同相对方河南嘉富诚负有合同义务，享有合同权利。成方公司接受河南嘉富诚的指示交付款项，履行了合同义务，在合同依法解除后，河南嘉富诚应依照合同解除的法律后果向成方公司返还款项。三、一审判决认定***构成抽逃出资，并判令其对成方公司承担补充赔偿责任，认定事实清楚，适用法律得当。2015年1月28日***通过4100623800712028账户向河南嘉富诚基本户出资200万元，至2015年2月16日其通过河南嘉富诚基本户向其本人账户转款500万元。***在一审庭审中称，在投资洛阳双勇项目过程中***先行出资，后河南嘉富诚对其进行返还，但一审庭审中已查明洛阳双勇项目的投资主体系宁波嘉诚双勇，***的解释不具合理性。另外，与***同为河南嘉富诚股东的北京嘉富诚与赵燕歌2015年1月状告***挪用河南嘉富诚人民币400万元未归还，足以证实***抽逃出资400万元的事实。所以，一审法院认定***作为河南嘉富诚的股东和法定代表人构成抽逃出资，应对成方公司承担补充赔偿责任并无不当。

针对河南嘉富诚、***的上诉，赵燕歌辩称，同意河南嘉富诚的上诉意见，河南嘉富诚不应返还和偿还成方公司投资款、管理费、利息。另外，一审判决程序存在错误。成方公司在一审诉讼中起诉要求***承担责任的理由是***未足额出资,并非抽逃出资，一审中亦未审理***是否抽逃出资，却直接判决***承担责任，违反了民事诉讼中不告不理的原则。北京嘉富诚在另一案件中确实曾起诉***挪用公司的资金未归还，但该案并未进入审理程序，也不应以北京嘉富诚的起诉理由直接作为判决的依据。因此，请求撤销原审判决，依法改判。

针对河南嘉富诚、***的上诉，北京嘉富诚辩称，北京嘉富诚同意河南嘉富诚的上诉意见，一审判决程序存在错误。一审诉讼中成方公司起诉要求***承担责任的理由是***未足额出资,并非抽逃出资，一审中亦未审理***是否抽逃出资，却直接判决***承担责任，违反了民事诉讼中不告不理的原则。北京嘉富诚在另一案件中确实曾起诉***挪用公司的资金未归还，但该案并未进入审理程序，也不应以北京嘉富诚的起诉理由，直接作为判决的依据。因此，请求撤销原审判决，依法改判。

赵燕歌上诉请求:1.撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第10514号民事判决第五项或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，赵燕歌不存在抽逃出资行为，不应承担法律责任。1.2015年2月11日赵燕歌以100万元现金形式将投资款存入河南嘉富诚的公户，不存在转账账号93×××10，赵燕歌已完成全部出资义务。2.一审法院认定93×××10为赵燕歌的银行账户错误。招商银行郑州分行二十一世纪支行内部现金流水均显示，账号为93×××10的账户是银行内部记账方式，不可能为赵燕歌实际控制，一审法院混淆了银行账户和银行内部现金记载方式的区别。3.赵燕歌不存在抽逃出资行为。赵燕歌仅系持有河南嘉富诚20%股权的股东，不参与公司经营，亦未从河南嘉富诚公户支取任何现金。4.一审法院认定河南嘉富诚30次转款系抽逃出资与事实不符，该30笔现金支取是公司出纳取款用于公司日常经营。综上，请求支持赵燕歌的上诉请求。

针对赵燕歌的上诉，成方公司辩称，请求驳回上诉，维持原判；一、二审诉讼费由赵燕歌承担。一、2015年2月11日，赵燕歌向河南嘉富诚基本存款账户75×××02转入投资款100万元，转账账号为93×××10。2015年2月6日至7月21日，河南嘉富诚通过基本账户以每次5万元向93×××10账户共计转款29次，2015年7月23日又转款9000元，共计转款现金1459000元。赵燕歌在上诉中虽然否认93×××10为其个人账户，但根据2015年2月11日赵燕歌通过93×××10账户向河南嘉富诚基本户汇入100万元投资款的事实，足以证实93×××10系赵燕歌汇入和转出或存入和支取现金的账户。二、赵燕歌上诉称其未抽逃出资，且其系仅持有河南嘉富诚20%股权的股东，不参与公司经营，未从河南嘉富诚基本户支取任何现金，其该陈述与河南嘉富诚的银行流水、2012年11月21日通过股东会决议赵燕歌被选举为公司董事、河南嘉富诚2014年董事会暨股东会议纪要所显示的赵燕歌参与了公司2013年至2014年财务报告的审议、2015年工作计划讨论及赵燕歌为投委会成员的事实相悖。三、赵燕歌虽在上诉状中称30次转账并非抽逃出资，而是支取现金用于企业日常经营，但是赵燕歌在一审时未提交30次转款用于公司日常经营的原始账目加以印证，其应承担举证不能的责任。四、原审法院的审理程序不存在错误。2015年9月14日，成方公司提起一审诉讼，经查阅河南嘉富诚的工商登记档案，发现股东二期出资未到位，成方公司即向一审法院申请追加股东为被告同时增加诉讼请求要求各股东承担连带责任。2016年元月，北京嘉富诚及赵燕歌提出异议称出资已经到位，一审法院调取河南嘉富诚的账户明细，该账户明细显示***及赵燕歌抽逃出资的情况，成方公司在一审庭审及代理词中均明确提出***及赵燕歌应当承担抽逃出资的连带责任，何况成方公司诉求是要求各股东承担连带清偿责任，包括抽逃出资和未出资应当承担的连带责任，因此，原审裁判不违反法定程序。综上，请求驳回赵燕歌的上诉，维持原判。

针对赵燕歌的上诉，河南嘉富诚、***辩称，该30笔取款确实用于公司的日常经营，对于赵燕歌的上诉理由及意见无异议。但赵燕歌系河南嘉富诚董事之一，实际参与公司的管理，有关证据已在一审中出示。

针对赵燕歌的上诉，北京嘉富诚辩称，同意赵燕歌的上诉意见，但是赵燕歌是否参与公司管理和经营与本案无关，一审判决也并非以此为由判令赵燕歌承担责任。一审法院虽然向招商银行调查了河南嘉富诚的对账单，发现尾号为1110的账户是赵燕歌交付出资的账户，但并未查明此账户是否为赵燕歌本人的账户，而仅仅以此账户支取了30次款项为由进行判决，该判决是错误的。根据北京嘉富诚在其他案件中了解的情况，上述账户实际为银行内部对存入支取现金的记账方式，并非赵燕歌本人的账户，一审法院未查明案件事实，亦未对此予以释明，成方公司也从未以此要求赵燕歌承担责任，但是一审判决在成方公司主张之外以及一审审理过程查明之外判决赵燕歌承担责任是错误的。

成方公司向一审法院起诉请求：依法解除原告与被告河南嘉富诚之间签订的协议；判令被告河南嘉富诚返还原告的投资款200万元、管理费12万元，共212万元；判令被告河南嘉富诚赔偿原告投资款自2014年7月1日至200万元投资款返还之日止（暂算至2015年9月13日的收益损失为350000元）；判令被告北京嘉富诚、***、赵燕歌在上述诉请范围内承担连带清偿责任；诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：宁波嘉诚双勇股权投资合伙企业（有限合伙），类型为有限合伙企业，主要经营场所为宁波市江东区百丈东路711弄2号，普通合伙人为河南嘉富诚股权投资基金管理有限公司，××为***，执行事务合伙人为河南嘉富诚股权基金管理有限公司（委派代表***），成立日期2014年6月9日。河南嘉富诚股权投资基金管理有限公司认缴出资额30万元，实缴出资额0，缴付期限为2015年6月4日，出资方式为货币。***认缴出资额为2970元，实缴出资额0，缴付期限为2015年6月4日前，出资方式为货币。2014年6月，河南嘉富诚制作《洛阳双勇定向股权投资基金说明书》一份，载明基金的名称是宁波嘉诚双勇股权投资合伙企业（有限合伙），基金的规模是3000万元人民币，基金存续期为3年，投资项目是洛阳市双勇机器制造有限公司20%的股权，拟投项目公司是洛阳市双勇机器制造有限公司，投资收益分三种，分别是：上市退出（预期收益不低于200%/年）、并购退出（预期收益不低于100%/年）、回购退出（预期收益15%/年）。河南嘉富诚为宁波嘉诚的管理人，持有其20%的股权，本次基金投资总额为3000万元人民币，以增资扩股的方式持有洛阳双勇20%股权，投资期满后，根据企业经营业绩选择IPO、回购方式退出，取得投资收益。庭审中，被告河南嘉富诚、***称，2014年6月9日宁波嘉诚成立，2014年6月签订合伙协议，河南嘉富诚是普通合伙人，河南嘉富诚认缴30万元并出资到位，***是××，认缴2970万元，出资没有到位。贾树勤、贾密琴、张祖源、马宪杰、成方公司、贾东怀、张淼、冯晓辉、河南高通通信科技有限公司、蔡喜青、河南省羿丰实业有限公司、河南万邦钢铁有限公司、河南世润实业有限公司、河南鑫联鑫钢铁有限公司、张秀英、陈永辉分别与河南嘉富诚签订入伙协议，因募集资金未达到3000万元，故全体合伙人之间未签订合伙协议，未办理登记备案。

2014年7月4日，河南嘉富诚（普通合伙人）与成方公司（新合伙人、××）签署入伙协议，成方公司认缴出资额为200万元，全体新入伙的合伙人按照基金或普通合伙人的安排于入伙后签署正式《合伙协议》，本协议经新合伙人和普通合伙人签署之日起生效，成方公司和河南嘉富诚均盖章确认。2014年7月1日，成方公司向宁波嘉诚双勇股权投资合伙企业（有限合伙）转投资款200万元、管理费12万元。2012年11月19日河南嘉富诚公司章程载明，公司注册资本为1000万元人民币，实收资本为500万元人民币，其余注册资本在2014年11月26日前缴足。股东***的出资方式、比例、认缴出资、实缴出资、出资时间分别为货币、40%、400万元、200万元、2012年11月27日前。股东赵燕歌的出资方式、比例、认缴出资、实缴出资、出资时间分别为货币、20%、200万元、100万元、2012年11月27日前。股东北京嘉富诚的出资方式、比例、认缴出资、实缴出资、出资时间分别为货币、40%、400万元、200万元、2012年11月27日前。2012年11月28日，河南永昊联合会计师事务所出具的河南嘉富城股权投资基金管理有限公司（筹）验资报告书显示，截至2012年11月27日止，贵公司（筹）已收到***、赵燕歌、北京嘉富城股权投资基金管理有限公司首次缴纳的注册资本合计人民币500万元。本次实收资本500万元，实收资本占注册资本50%。各股东以货币出资500万元，本次货币出资占实收资本100%。河南嘉富诚股权投资基金管理有限公司营业执照显示，该公司为有限责任公司，住所地郑州市郑东新区××、××、创业路北××楼××单元××808，法定代表人为***，注册资本为1000万元整，成立日期为2012年12月18日，经营范围为管理或受托管理非证券类股权投资及相关咨询服务。2013年3月19日经中国人民银行郑州中心支行审核，河南嘉富城股权投资基金管理有限公司基本存款账户开户银行为招商银行股份有限公司郑州二十一世纪支行，账号为75×××02。

2015年10月12日，河南嘉富诚股权投资基金管理有限公司股东会决议，显示经代表公司表决权的100%股东同意，会议审议并通过了以下事项，公司注册资本1000万，首期出资500万元，由全体股东于2012年11月27日前缴付完成，剩余注册资本500万元由全体股东于2015年2月13日前缴付完成，截止目前，公司股东的出资情况如下，股东***，2015年2月13日前以货币出资40%，出资额400万元；股东赵燕歌2015年2月13日前以货币出资20%，出资额200万元；股东北京嘉富城资产管理股份有限公司2015年2月13日前以货币出资40%，出资额400万元。原公司股东北京嘉富城股权投资基金管理有限公司名称变更为北京嘉富城资产管理股份有限公司。同意修改本公司章程相关条款，具体修改内容见本公司章程修正案。2015年10月12日，河南嘉富诚修订的公司章程载明，公司注册资本为1000万元，***的出资方式、比例、认缴出资、实缴出资、出资时间分别为货币、40%、400万元、2015年2月13日前；赵燕歌的出资方式、比例、认缴出资、实缴出资、出资时间分别为货币、20%、200万元、2015年2月13日前；北京嘉富诚的出资方式、比例、认缴出资、实缴出资、出资时间分别为货币、40%、400万元、2015年2月13日前。

2015年2月6日，北京嘉富诚通过110908128110501账户向河南嘉富诚招商银行郑州分行二十一世纪支行37×××02账户转入往来款200万元，2015年2月12日，河南嘉富诚向北京嘉富诚转款200万元，次日，北京嘉富诚以投资款名义向河南嘉富诚上述账户转款200万元。2015年1月28日，***通过4100623800712028账户向河南嘉富诚上述账户转入投资款200万元。2015年2月11日，赵燕歌向河南嘉富诚上述账户转入投资款100万元，转账账号为93×××10。

2015年1月30日、2月11日、2月15日、2月16日，河南嘉富诚上述基本账户向***4100623800712028分别转款100万元、100万元、100万元、200万元。2015年4月2日，***向河南嘉富诚转款100万元。2015年5月18日，河南嘉富诚向***转款30万元，2015年5月26日，***向河南嘉富诚转款30万元。上述期间内，河南嘉富诚共计向***净转款400万元，转款明目均为往来款。

2015年2月6日至7月21日，河南嘉富诚上述基本账户以每次5万元为固定数向93×××10账户（赵燕歌向河南嘉富诚转款账户）共计转款29次，2015年7月23日河南嘉富诚上述账户向93×××10账户转款9000元。上述期间内，河南嘉富诚共计向该账户转款1459000元，转款明目均为现金。

以上事实有原告提交的洛阳双勇定向股权投资基金说明书，《宁波嘉诚双勇股权投资合伙企业（有限合伙）入伙协议书》，宁波嘉诚双勇股权投资合伙企业（有限合伙）投资人须知，赵红霞（系***妹妹，河南嘉富诚的财务人员）于2015年6月25日发给私募意向合伙人成方公司法定代表人刘发友的短信息，***于2015年8月5日与张喜先之间发的短信息，洛阳市双勇机器制造有限公司《内部审计报告》，《洛阳双勇机器制造有限公司章程》，洛阳市书安工机器制造有限公司《股权转让协议》，北京嘉富诚、赵燕歌诉***《民事起诉状》及给本案意向合伙人发的《建议函》，原告转款凭证收款及被告方出具两份《收据》，关于宁波嘉诚双勇股权投资合伙企业（有限合伙）回购退出计息期问题的函，被告河南嘉富诚《公司章程》，被告河南嘉富诚在招商银行收支的流水情况；被告***、河南嘉富诚提交河南嘉富诚依法设立并取得河南省企业备案以及私募投资基金管理人登记证，河南嘉富诚的营业执照正副本、开户许可证、机构信用代码证，河南嘉富诚2012年11月19日的章程、2015年10月12日的章程，2012年11月21日的股东会决议及董事会决议，河南永昊联合会计事务所永昊验字（2012）第112号验资报告，2015年2月13日、2015年2月11日、2015年1月28日收款回单三份，招商银行2015年7月6日打印的财务明细清单2份，河南省发改委豫发改财金[2013]978号《河南省发展和改革委员会关于河南嘉富诚股权投资基金管理有限公司已予备案的通知》，私募投资基金管理人登记书，河南嘉富诚2014年11月10日的董事会暨股东会会议纪要、董事会决议，《投资决策委员会工作规则》，《风险控制管理办法》，《财务管理制度》，宁波嘉诚双勇营业执照正副本、组织机构代码证正副本、税务登记证正副本、开户许可证、机构信用代码证，宁波嘉诚双勇合伙协议，河南成方装饰设计工程有限公司入伙文件（包括募集说明书、风险告知书、投资须知、身份证复印件、投资者信息、入伙协议、保密函、认缴出资承诺书等），银行流水，双勇投资款明细表，2014年5月的投资框架协议，2014年5月9日的保密函承诺，立信会计事务所（特殊普通合伙）2014年5月30日信会师报字[2014]第150994号财务尽职调查报告，河南亚太人律师事务所亚律调字（2014）第0528号法律尽职调查报告，河南嘉富诚董事会初审意见、投资决策申请表、投资决策委员会决议，2014年6月的投资协议，2014年6月23日关于增资账户的函，电子银行业务回单、网上银行付款回单共10份，2014年6月投资顾问协议书，2014年12月16日招商银行转账业务回单，2015年5月27日股权代持协议，2015年5月28日股权转让协议，河南嘉富诚2015年5月3日股东会决议及2015年8月4日会议纪要，内部审计报告，2015年8月14日河南裕达律师事务所律师函，民事起诉状，洛阳双勇2015年7月20日报案材料一份，洛阳双勇2015年7月20日紧急情况报告一份，洛阳双勇2015年8月16日控告书一份；被告赵燕歌提交的赵燕歌缴纳出资的银行凭证，河南嘉富诚股权投资基金管理有限公司章程（是在河南省工商局调取的），河南省工商行政管理局出具的《私营企业基本注册信息查询单》；被告北京嘉富诚提交的证据北京嘉富诚缴纳出资的银行凭证，河南嘉富诚公司章程，河南省工商行政管理局出具的《私营企业基本注册信息查询单》，2015年2月12日的转账凭证一份；及开庭笔录在案佐证。

一审法院认为，合伙关系是一种以人的结合为基础的法律关系，不同于公司制企业以资本为主展开合作，合伙企业在成立和入伙的过程中，更加注重各个合伙人之间的互信和相互确认。《中华人民共和国合伙企业法》第四条规定，合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。第四十三条规定，新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。宁波嘉诚双勇股权投资合伙企业（有限合伙）于2015年6月4日取得营业执照，合伙人为河南嘉富诚(普通合伙人)和***（××），双方合伙协议第十四条入伙、退伙中约定，新合伙人入伙时，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。原告成方公司于2014年7月4日与宁波嘉诚双勇股权投资合伙企业普通合伙人河南嘉富诚签订了入伙协议，协议约定原告成方公司认缴出资额200万元，成为××，同时约定全体新入伙合伙人按照基金或普通合伙人的安排于入伙后签署正式《合伙协议》。但原告成方公司作为新入伙合伙人仅与河南嘉富诚签订入伙协议，全体合伙人之间至今并未签订书面的合伙协议，全体合伙人亦并未表达互相同意入伙的意思表示。故成方公司、贾东怀、张淼、冯晓辉、河南高通通信科技有限公司、蔡喜青、河南世润实业有限公司、河南鑫联鑫钢铁有限公司、张秀英、陈永辉、张祖源、贾密琴、马宪杰、贾树勤、河南嘉富诚、***之间并未形成新的合伙关系，原告成方公司并未加入到合伙关系之中。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项之规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。2014年7月4日成方公司与河南嘉富诚签订的《入伙协议》，表达了入伙的意思表示，但至今全体合伙人仍未达成签订合伙协议的一致意见，且拟入伙的宁波嘉诚双勇股权投资合伙企业原合伙人至今未出资到位，被告河南嘉富诚作为执行事务合伙人具有过错，其行为已导致原告签订《入伙协议》的合同目的无法实现，原告成方公司有权向合同相对方河南嘉富诚主张解除合同。故对原告请求解除与河南嘉富诚签订的《入伙协议》的诉讼请求，该院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。2014年7月1日，成方公司与河南嘉富诚签订《入伙协议》，协议约定新入伙合伙人对本基金的认缴出资应按照基金或普通合伙人的缴款通知书规定的期限支付至指定银行账户（账户信息以基金或普通合伙人缴款通知书载明为准），根据合同相对性，原告成方公司仅对合同相对方河南嘉富诚负有合同义务，享有合同权利。原告接受被告河南嘉富诚的指示交付款项，履行了合同义务，在合同依法解除后，被告河南嘉富诚应依照合同解除的法律后果向原告返还款项。故该院对原告要求被告河南嘉富诚返还投资款200万元、管理费12万元的诉讼请求，予以支持。被告河南嘉富诚并应以200万为基数自2014年7月15日起按年利率6%赔偿原告损失至本判决确定付款之日。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资额足额存入有限责任公司在银行开设的账户。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十四条规定：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院予以支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。2015年1月28日，***向河南嘉富诚出资200万元，至2015年2月16日其已通过河南嘉富诚账户向其个人账户转款500万元。被告***在庭审中称，在投资洛阳双勇项目过程中***先行出资，后河南嘉富诚对其进行返还，但庭审中已查明洛阳双勇项目的投资主体系宁波嘉诚双勇股权投资合伙企业，被告的解释不具有合理性。该院认为，被告***系河南嘉富诚公司股东和法定代表人，在出资后的较短时间内并无正当理由情况下，通过河南嘉富诚公司基本账户向其个人大额转款，其行为严重影响了河南嘉富诚公司的正常经营，损害了债权人的合法权益，已构成抽逃出资400万元，该院酌定被告***在其抽逃出资1333332元及利息（自2015年2月17日按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定付款之日）的范围内对公司债权人承担相应补充赔偿责任。2015年2月11日，赵燕歌向河南嘉富诚账户转入投资款100万元，转账账号为93×××10。但2015年2月6日至7月21日期间，河南嘉富诚通过基本账户以每次5万元为固定数向93×××10账户共计转款29次，2015年7月23日又转款9000元，共计转款转款记载明目均为现金。被告赵燕歌在庭审中虽否认上述账号为其个人账户，但根据其于2015年2月11日向河南嘉富诚账户汇入100万元投资款的事实，足以认定上述账户应系其个人账户或其完全控制的账户。被告赵燕歌系河南嘉富诚公司股东，其多次通过个人控制的账户在公司基本账户上支取现金，在较短时间内共计支取149万元，其行为严重影响了河南嘉富诚公司的正常经营，损害了债权人的合法权益，已构成抽逃出资149万元，应在其抽逃出资458461.54元及利息（自2015年7月21日按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定付款之日）的范围内对公司债权承担相应补充赔偿责任。北京嘉富诚按时履行了出资义务，原告并未提供证据证明北京嘉富诚具有抽逃出资的行为，故原告要求北京嘉富诚承担责任，证据不足，该院不予支持。

一审法院依据《中华人民共和国合伙企业法》第四条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十七条，《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、解除原告河南成方装饰工程有限公司与河南嘉富诚投资基金管理有限公司于2014年7月4日签订的《宁波嘉诚双勇股权投资合伙企业（有限合伙）入伙协议》。二、被告河南嘉富诚股权投资基金管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河南成方装饰工程有限公司返还投资款200万元，并应自2014年7月5日起按年利率6%赔偿原告河南成方装饰设计工程有限公司损失至本判决确定付款之日；三、被告河南嘉富诚股权投资基金管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告返还河南成方装饰工程有限公司投资款管理费12万元；四、被告***在其抽逃出资1333332元及利息（自2015年2月17日按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定付款之日）对本判决第一项、第二项所判决款项承担补充赔偿责任；五、被告赵燕歌在其抽逃出资496668元及利息（自2015年7月21日按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定付款之日）的范围内对本判决第一项、第二项所判决款项承担补充赔偿责任；六、驳回原告河南成方装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费26560元，由被告河南嘉富诚股权投资基金管理有限公司负担3634元，被告河南嘉富诚股权投资基金管理有限公司、***负担16704元，被告河南嘉富诚股权投资基金管理有限公司、赵燕歌负担6222元。

本院二审诉讼期间，河南嘉富诚、***围绕上诉提交如下证据：

1.双勇公司股东关于河南嘉富诚公司增资款的业务沟通函一份；

2.河南君友律师事务所律师函一份；

3.河南嘉富诚在招商银行郑州分行二十一世纪支行的账户2014年12月1日至2014年12月31日账务明细清单一份；

4.客户名称为河南嘉富诚的中信银行业务凭证/客户回单及单位账户对账单各一份；

5.洛阳双勇2014年12月16日向河南嘉富诚出具的借条一份；

6.***2014年12月16日向洛阳双勇转账450万元的招商银行转账汇款业务回单一份；

7.河南金道会计师事务所豫金道专审字[2016]第1201号河南嘉富诚财产清查审计报告一份。

以上拟证明由于投资款迟迟未到位，洛阳双勇几经催要，在宁波基金投资款尚未到位的情况下，河南嘉富诚以大局为重，先行出借给洛阳双勇450万元。因河南嘉富诚当时账面余额不够，该450万元由***先行垫支，***之后自公司基本户支取的400万元即是河南嘉富诚返还***的垫支款，因此，***转出的款项不构成抽逃出资。

二审诉讼过程中，赵燕歌提供河南嘉富诚原财务经理***的证明一份，拟证明河南嘉富诚公司财务部门能到银行办理取现业务的只有出纳赵霞，现金取回来后用于包括差旅费、业务费、员工工资等公司的日常经营开支。

二审诉讼过程中，赵燕歌申请本院向河南嘉富诚基本户开户行调取涉案的93×××10账户的账户性质和自2015年2月6日至7月21日公司基本户向该账户转款情况及取款人，经本院调查，招商银行股份有限公司郑州分行二十一世纪支行回复：93×××10账户是该行内部户口，户名为现金，为该行柜面现金交易记账所需，非客户账号。自2015年2月6日至7月21日公司基本户共发生5万元取款交易29笔，2015年7月23日发生取款交易9000元1笔，以上共30笔，取款交易经办人均为赵霞。

经庭审质证，成方公司对河南嘉富诚、***提交的证据有异议，认为其所出示的证据的真实性无法核实。同时，成方公司未签订合伙协议，未加入基金合伙之中，其支付的出资款还不是投资款，所以证据1、证据2与成方公司无关。证据3、证据4上显示的河南嘉富诚账户上的余额，与***向洛阳双勇项目借款没有关系，不能作为***借款的理由。证据5、6、7的真实性无法核实，证明目的有异议，该几份证据不能证实***没有抽逃出资。

赵燕歌针对河南嘉富诚、***提交的证据质证称，证据1、2的真实性无法核实，赵燕歌没有见到过该文件。对证据3、4的真实性无异议，但无法证实河南嘉富诚和***的证明目的。证据5、6、7的真实性无法核实，赵燕歌从未见过。

北京嘉富诚针对河南嘉富诚、***提交的证据质证称，证据1、2的真实性无法核实，北京嘉富诚未见过，证据3、4的真实性无法核实。证据5北京嘉富诚没有见过该借条，不清楚之前是否有这份文件，北京嘉富诚需要河南嘉富诚说明借款人洛阳双勇的公章在哪儿，河南嘉富诚是什么时候取得的。证据6与本案无关联性。对证据7的真实性无异议，证明目的有异议，审计报告所依据的内容是河南嘉富诚自己提供的材料，因此北京嘉富诚对该份审计报告所依据材料和内容的真实性无法核实。

经质证，成方公司对赵燕歌提供的***的证言有异议，认为证人未出庭接受质询，其证言无法作为有效证据使用，且其证明内容不实。对赵燕歌申请法院调取证据的真实性无异议，但认为该证据无法证实该30笔取款是否用于公司经营，排除不了赵燕歌抽逃1459000元出资的可能。河南嘉富诚、***对***的证人证言有异议，认为不属二审新证据；对赵燕歌申请法院调取的证据无异议，认为30笔取款确实是用于公司经营的备用金，由公司的财务人员赵霞提取出来，用于公司的日常开支。

本院认为，河南嘉富诚与***提供的证据1至证据4与本案无关联性。证据5至证据7均非二审新证据，且证据5中的借条作为河南嘉富诚股东的赵燕歌及北京嘉富诚均称未见过，不知情，对***称存在的借款关系不予认可；证据6系***个人向洛阳双勇的转款，与本案无关联性，故对上述证据对本案的证明力本院不予确认。赵燕歌虽提供***的书面证言，但***未出庭作证，接受质询，对其书面证言内容本院不予采信。经质证，对赵燕歌申请本院调取的证据，各方当事人均未提出实质性异议，对该证据对本案的证明力本院予以确认。

本院经审理查明，2015年2月11日，赵燕歌以现金形式向河南嘉富诚基本账户缴纳投资款100万元，银行交易流水显示该100万元系自93×××10账户转入河南嘉富诚的基本户。招商银行93×××10账户是该行内部户口，户名为现金，为该行柜面现金交易记账所需的记账方式，非客户账号。自2015年2月6日至7月21日河南嘉富诚基本户共发生5万元取现金交易29笔，2015年7月23日发生取现金交易9000元1笔，以上共30笔取款交易经办人均为赵霞。本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实相同。

本院认为，合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。宁波嘉诚双勇合伙协议第十四条第5项明确约定：××入伙时，除合伙协议另有约定时，应当经全体合伙人一致同意，订立书面协议。本案中，成方公司与河南嘉富诚签订入伙协议，拟成为宁波嘉诚双勇的新入伙人，但全体合伙人之间未签订书面的合伙协议，亦无证据证实成方公司的入伙已经其他合伙人的一致同意，成方公司尚不具备宁波嘉诚双勇合伙人的身份。故对河南嘉富诚及***上诉称成方公司缴付出资即成为宁波嘉诚双勇的合伙人的上诉理由本院不予采信。

当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。2014年7月4日成方公司与作为宁波嘉诚双勇合伙人之一的河南嘉富诚签订《入伙协议》，表达了入伙的意思表示，并于根据入伙协议的约定向河南嘉富诚指定的账户支付投资款200万元，管理费12万元，但截止成方公司提起一审诉讼时，宁波嘉诚双勇原合伙人河南嘉富诚和***认缴的3000万元出资尚未到位，实缴出资额均为0，***亦未作出过同意新入伙人入伙的意思表示，新入伙人之间也未达成彼此同意入伙的一致意见，且未签署正式的合伙协议，成方公司在按《入伙协议》约定缴付出资后，合同目的却无法实现，其有权向合同相对方河南嘉富诚主张解除合同。故对成方公司请求解除与河南嘉富诚签订的《入伙协议》的诉讼请求，本院予以支持。涉案《入伙协议》是成方公司与河南嘉富诚之间签订，成方公司缴纳出资款及管理费是按照河南嘉富诚开具的缴款通知书规定的期限支付至其指定的银行账户，《入伙协议》上明确载明账户信息以基金或普通合伙人缴款通知书载明为准，现河南嘉富诚上诉称成方公司缴付出资不构成指示交付且其未实际收取投资款及管理费的上诉理由无事实依据，原审法院根据合同相对性，判令河南嘉富诚返还成方公司投资款200万元、管理费12万元，并以200万为基数自2014年7月15日起按年利率6%赔偿成方公司损失至生效判决确定的付款之日止并无不当。对河南嘉富诚上诉称成方公司签订《入伙协议》的目的已实现，不应返还成方公司投资款、管理费及利息损失的上诉请求本院不予支持。

股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院予以支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。***作为河南嘉富诚的股东和法定代表人，自2015年1月30日至2015年2月16日自河南嘉富诚基本账户向其个人账户累计转款500万元。***虽上诉称该转款系偿还***先前为河南嘉富诚垫支的向洛阳双勇的借款，但本案中，向洛阳双勇项目投资的是宁波嘉诚双勇而非河南嘉富诚，河南嘉富诚无直接向洛阳双勇借款的义务；且根据河南嘉富诚公司章程第三十六条约定，公司董事长、高级管理人员未经股东同意，不得将公司资金借贷给他人，现河南嘉富诚另外两名股东赵燕歌及北京嘉富诚均不认可河南嘉富诚曾向洛阳双勇出借过款项，且赵燕歌及北京嘉富诚已就要求***返还挪用的该400万元一事向法院提起诉讼，故***称河南嘉富诚向洛阳双勇借款的上诉理由无相应事实依据，本院不予采信。***无合法理由自河南嘉富诚基本账户向其个人账户转款400万元，原审法院将***的该转款行为认定为抽逃出资符合法律规定。成方公司要求***与河南嘉富诚承担连带清偿责任，因抽逃出资的股东仅在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，原审法院根据本案实际情况，判令***在其抽逃出资1333332元及利息范围内对成方公司承担相应补充赔偿责任并无不当。

当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。成方公司要求赵燕歌与河南嘉富诚承担连带清偿责任，但赵燕歌作为河南嘉富诚的股东，已向公司足额出资；虽自2015年2月6日至7月21日河南嘉富诚基本户共向93×××10账户转款1459000元，但93×××10账户系招商银行柜面现金交易记账账户，并非赵燕歌个人账户，成方公司未提供有效证据证实赵燕歌存在抽逃出资的行为，故对成方公司要求赵燕歌对河南嘉富诚的债务承担连带清偿责任的诉求本院不予支持。原审法院对该部分事实认定错误，处理不当，本院直接予以更正。综上，河南嘉富诚及***的上诉请求不成立，本院不予支持；赵燕歌的上诉请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第10514号民事判决第一、二、三、四、六项；

二、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第10514号民事判决第五项。

一审案件受理费26560元，由上诉人河南嘉富诚股权投资基金管理有限公司负担9856元，上诉人河南嘉富诚股权投资基金管理有限公司与***共同负担16704元；二审案件受理费26560元，由上诉人河南嘉富诚股权投资基金管理有限公司与***共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄智勇

审判员　　柴雅琳

审判员　　王松洋

二〇一七年三月三日

书记员　　张赫男