苏州太湖旅业发展有限公司与某某一审民事判决书

江苏省扬中市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏1182民初3245号

原告：苏州太湖旅业发展有限公司，住所地苏州太湖国家旅游度假区行政中心四楼。

法定代表人：戴小林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郁军，江苏竹辉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡明，江苏竹辉律师事务所律师。

被告：***，男，1977年11月4日生，汉族，扬中市。

委托诉讼代理人：张浩，扬中市丰裕法律服务所法律工作者。

第三人：苏州国电供用电工程安装有限公司，苏州市三香路159号嘉登大厦6楼。

法定代表人：尤利民，该公司董事长。

原告苏州太湖旅业发展有限公司(以下简称苏州太湖旅业公司)诉被告***及第三人苏州国电供用电工程安装有限公司（以下简称苏州国电安装公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2016年9月18日立案受理后，依法组成合议庭于2017年2月27日公开开庭进行了审理，原告苏州太湖旅业发展有限公司的委托诉讼代理人郁军、被告***的委托诉讼代理人张浩到庭参加了诉讼。第三人苏州国电供用电工程安装有限公司下落不明，本院依法公告送达诉讼材料，其未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告苏州太湖旅业公司向本院提出诉讼请求：⒈撤销扬中市人民法院(2016)苏1182执异36号、(2011)扬执字第109-3号民事裁定书；⒉依法停止对原告的执行，解除对原告银行帐户存款的冻结；⒊本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年11月25日，扬中市人民法院关于被告与第三人承揽合同纠纷一案，作出(2010)扬商初字第315号判决书，判决第三人给付被告合同价款2938666.38元和逾期付款违约金。2011年4月21日，因第三人未能履行生效判决，被告依法申请强制执行。执行过程中，被告以第三人在原告处有到期债权而申请扬中市人民法院追加原告为被执行人。原告发包的文化论坛喷泉变电所工程系第三人具体实施，双方签订的承包合同约定，该项目最终结算以政府审计部门审计为准。2009年10月10日该工程验收合格，2014年12月31日苏州太湖国家旅游度假区审计分局作出审计报告，明确第三人承接的工程项目审定价为7335748.73元，原告已共计支付第三人工程款7242725.6元，再扣除第三人应承担审计费92929.23元，第三人在原告处的到期债权只有93.9元，故原告只能在93.9元范围内承担义务。2016年6月2日，扬中市人民法院作出(2011)扬执字第109-3号民事裁定，裁定对原告强制执行。2016年6月8日原告提出执行异议，同年6月13日扬中市人民法院查封、冻结原告银行帐户存款400余万元。2016年9月2日扬中市人民法院作出(2016)苏1182执异36号执行裁定书，驳回了原告的执行异议。

被告***辩称:在被告申请执行第三人过程中，因第三人不能履行债务，但对原告享有到期债权，故申请追加原告为被执行人于法有据;第三人与原告签订的文化论坛喷泉变电所工程承包合同，原告已支付了70%工程款，尚欠第三人30%工程款未付，依据送审合同价款10352331.74元，苏州旅业公司已付款7242725.6元，未付款3109606.14元；原告提出的执行异议并不是实质上的异议，依法不能成立，应依法驳回原告的诉讼请求。

第三人苏州国电安装公司未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无实质性异议的证据：原告提交的承包合同、涉案项目记帐凭证、付款回单、发票、本院(2011)扬执字第109-3号民事裁定书，被告提交的本院(2010)扬商初字第315号民事判决书、镇江市中级人民法院(2011)镇商终字第1号民事判决书，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的审计报告及征求意见稿、征求意见书、意见反馈书、邮寄回执，以证明涉案工程最终审计结果为7335748.73元、审计费92929.23元的，经质证被告不予认可，且第三人未参与审计过程，不能证明第三人已签收审计报告及征求意见稿，审计结论依据不足，不具有证明力。

原、被告对下列事实无争议：

2010年11月25日，本院就被告与第三人承揽合同纠纷一案，作出(2010)扬商初字第315号判决书，判决第三人给付被告合同价款2938666.38元和逾期付款违约金。因第三人未履行义务，2011年4月21日被告向本院申请立案执行。因第三人无履行能力，本院于2011年6月依法扣划第三人在其他单位到期债权计1284584.3元。

根据被告申请，本院在执行过程中查明，第三人与原告签订了文化论坛喷泉变电所工程承包合同，该工程于2009年10月10日验收合格，原告已支付了70%工程款，尚欠第三人30%工程款未付。本院于2011年6月8日向原告送达履行到期债务通知书，并告知异议权及期间。同年6月20日，原告提出异议，异议理由为“合同约定所有付款以初审价款为付款依据，确定初审价款后一周内付50%；通电一周内付20%；余款在最终审计结束后一个月内付清，审计周期按国家有关规定执行。但因施工方怠于送审，导致无法初审，更无法送国家审计，故债权数额（工程量）无法确定”。本院于2013年8月14日、2014年3月6日至原告处要求原告限期落实债务数额，原告承诺尽快审计，但一直未向本院通报审计情况。

2014年4月4日，原告送交苏州太湖国家旅游度假区审计分局就此工程进行审计，审计过程中第三人未参与亦未提交相应审计资料。同年12月31日该审计分局出具审计报告，审定送审价款10385999.50元，审定金额为7335748.73元，共核减3050250.77元后，核减率为29.37%，并承担审计费用92929.23元。

2016年6月2日本院作出（2011）扬执字第109-3号民事裁定，对苏州太湖旅业公司强制执行。同年6月13日，本院冻结原告银行存款2872658.58元。同年6月20日，苏州太湖旅业公司提出异议，本院立案审查执行异议。2016年9月2日本院作出（2016）苏1182执异36号民事裁定书，驳回原告提出的执行异议。

另查明，2009年9月2日原告与第三人签订承包合同，其中就工程造价约定：第三人作出工程预算报原告初步审核后的价款作为付款依据，最终结算以政府审计部门审计为准；就付款方式约定：所有付款以原告初审价款作为付款依据，在原告确定初审价款后一周内支付50%，通电后一周内支付20%，余款在最终审计结束后一个月内付清……。该工程2009年10月10日验收合格，合同总金额为10352331.74元，期间原告已支付第三人工程款7242725.6元。

本院认为，本案为原告对本院作出的(2016)苏1182执异36号执行异议裁定不服提起的案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条规定，对该类案件，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。根据法律规定，被执行人不能清偿债务，但对第三人享有债权的，法院可以向第三人发出履行到期债务的通知。第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，法院有权裁定对其强制执行。因此，本案审理的焦点问题是原告有无排除执行的实体权利，即能否依据原告提交的审计报告认定第三人在原告处的到期债权数额。本案中，因苏州国电安装公司未能履行付款义务，本院遂于2011年6月8日向其债务人苏州太湖旅业公司发出履行到期债务通知书，要求其履行债务并无不当。同年6月20日苏州太湖旅业公司虽以债务数额不明确为由提出异议，但并未否认该项债务，且认可尚有30%合同款未付、并承诺审计后付款，故原告所提出的异议并非是对到期债务的否认，不是实质上阻却履行给付义务的异议，故不能认定为有效的执行异议。嗣后，经本院多次催促，原告直至2014年4月才送交审计，在工程施工方即第三人未送审未参与的情况下完成了审计，故该审计报告程序不当、依据不足，不予采信。根据原告自认根据合同约定按工程初审价10352331.74元已支付70%价款，余30%未付，故依据合同约定的初审价作为价款支付的依据，第三人对原告的到期债权为价款的30%计3105699.52元。出于禁止滥用权利、维护法律权威、保护申请执行人权益角度考虑，本院裁定对原告强制执行、保全其银行存款并不违法，应当裁定驳回异议。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项、第五百零一条的规定，判决如下：

驳回原告苏州太湖旅业发展有限公司的诉讼请求。

案件受理费29781元，公告费560元，合计30341元，由原告苏州太湖旅业发展有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（开户行中国工商银行镇江市永安路分理处，账号11×××61）。

审　判　长　　施桂芳

人民陪审员　　唐华龙

人民陪审员　　沈俊萍

二〇一七年五月十七日

书　记　员　　李　滢