苏州太湖旅业发展有限公司与某某案外人执行异议之诉二审民事裁定书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）苏11民终3738号

上诉人（原审原告、利害关系人）：苏州太湖旅业发展有限公司。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：***。

原审第三人（被执行人）：苏州国电供用电工程安装有限公司。

上诉人苏州太湖旅业发展有限公司(以下简称苏州太湖旅业公司)因与被上诉人***、原审第三人苏州国电供用电工程安装有限公司（以下简称苏州国电安装公司）案外人执行异议之诉一案，不服扬中市人民法院（2016）苏1182民初3245号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人苏州太湖旅业公司委托诉讼代理人郁军、被上诉人***委托诉讼代理人王剑到庭参加了诉讼。原审第三人苏州国电安装公司经本院公告送达未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人苏州太湖旅业公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：承包合同明确约定该项目最终结算以政府审计部门审计为准，一审法院认定审计报告不具有证明力无法律依据，违背了合同当事人的真实意思表示，同时认定30%工程款未付无事实依据。

被上诉人***辩称，原判正确，要求驳回上诉，维持原判。

原审第三人苏州国电安装公司未提交书面答辩意见。

苏州太湖旅业公司向一审法院起诉：⒈撤销扬中市人民法院(2016)苏1182执异36号、(2011)扬执字第109-3号民事裁定书；⒉依法停止对该公司的执行，解除对该公司银行帐户存款的冻结；⒊本案诉讼费由***承担。

扬中市人民法院认定事实：2009年9月2日，苏州太湖旅业公司与苏州国电安装公司签订了文化论坛喷泉变电所工程承包合同，工程造价约定：苏州国电安装公司作出工程预算报苏州太湖旅业公司初步审核后的价款作为付款依据，最终结算以政府审计部门审计为准；付款方式约定：所有付款以苏州太湖旅业公司初审价款作为付款依据，在苏州太湖旅业公司确定初审价款后一周内支付50%，通电后一周内支付20%，余款在最终审计结束后一个月内付清……2009年10月10日，该工程验收合格。合同总金额为10352331.74元，期间苏州太湖旅业公司已支付苏州国电安装公司工程款7242725.6元。

2010年11月25日，就***与苏州国电安装公司承揽合同纠纷一案，扬中市人民法院作出(2010)扬商初字第315号民事判决书，判决苏州国电安装公司应判决生效之日起十日内给付***合同价款2938666.38元和逾期付款的违约金（自2010年9月15日起至判决给付之日止，按同期银行贷款利率计算）。因第三人未履行义务，2011年4月21日，***向该院申请立案执行。2011年4月21日，该院立案执行案号为（2011）扬执字第616号，同年9月19日，该案终结本次执行程序。因苏州国电安装公司无履行能力，该院于2011年6月依法扣划苏州国电安装公司在其他单位到期债权计1284584.3元。2011年6月8日，扬中市人民法院向苏州太湖旅业公司送达履行到期债务通知书，并告知异议权及期间；同年6月20日，苏州太湖旅业公司提出异议，异议理由为“合同约定所有付款以初审价款为付款依据，确定初审价款后一周内付50%；通电一周内付20%；余款在最终审计结束后一个月内付清，审计周期按国家有关规定执行。但因施工方怠于送审，导致无法初审，更无法送国家审计，故债权数额（工程量）无法确定”。该院于2013年8月14日、2014年3月6日至苏州太湖旅业公司要求该公司限期落实债务数额，该公司承诺尽快审计，但一直未向该院通报审计情况。

2014年4月4日，苏州太湖旅业公司送交苏州太湖国家旅游度假区审计分局就此工程进行审计，审计过程中苏州国电安装公司未参与亦未提交相应审计资料。同年12月31日该审计分局出具了审计报告，审定送审价款10385999.50元，审定金额为7335748.73元，共核减3050250.77元后，核减率为29.37%，苏州太湖旅业公司支付审计费用92929.23元。

2016年6月2日，扬中市人民法院作出（2011）扬执字第109-3号民事裁定，对苏州太湖旅业公司强制执行。并于同年6月13日冻结该公司银行存款2872658.58元。同年6月20日，苏州太湖旅业公司提出异议，2016年9月2日该院作出（2016）苏1182执异36号民事裁定书，驳回该公司提出的执行异议。

以上事实，由（2010）扬商初字第315号承揽合同民事判决书、履行债务通知书、审计报告、（2011）扬执字第109-3民事裁定书、（2016）苏1182执异36号民事裁定书及当事人陈述所证实。

扬中市人民法院认为，本案为苏州太湖旅业公司对该院作出的(2016)苏1182执异36号执行异议裁定不服提起的案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条规定，对该类案件，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。根据法律规定，被执行人不能清偿债务，但对第三人享有债权的，法院可以向第三人发出履行到期债务的通知。第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，法院有权裁定对其强制执行。因此，本案审理的焦点问题是苏州太湖旅业公司有无排除执行的实体权利，即能否依据该公司提交的审计报告认定苏州国电安装公司在苏州太湖旅业公司的到期债权数额。本案中，因苏州国电安装公司未能履行付款义务，该院遂于2011年6月8日向其债务人苏州太湖旅业公司发出履行到期债务通知书，要求其履行债务并无不当。同年6月20日苏州太湖旅业公司虽以债务数额不明确为由提出异议，但并未否认该项债务，且认可尚有30%合同款未付、并承诺审计后付款，故苏州太湖旅业公司所提出的异议并非是对到期债务的否认，不是实质上阻却履行给付义务的异议，故不能认定为有效的执行异议。嗣后，经该院多次催促，苏州太湖旅业公司直至2014年4月才送交审计，在工程施工方即苏州国电安装公司未送审未参与的情况下完成了审计，故该审计报告程序不当、依据不足，不予采信。根据苏州太湖旅业公司自认根据合同约定按工程初审价10352331.74元已支付70%价款，余30%未付，故依据合同约定的初审价作为价款支付的依据，苏州国电安装公司对苏州太湖旅业公司的到期债权为价款的30%计3105699.52元。出于禁止滥用权利、维护法律权威、保护申请执行人权益角度考虑，该院裁定对该公司强制执行、保全其银行存款并不违法，应当裁定驳回异议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项、第五百零一条的规定，判决：驳回苏州太湖旅业发展有限公司的诉讼请求。案件受理费29781元，公告费560元，合计30341元，由苏州太湖旅业发展有限公司负担。

本院二审查明事实与原审一致。

本院认为，本案争议焦点为：苏州太湖旅业公司起诉是否符合执行异议之诉案件受理条件。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的裁定撤销或改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”本案中，扬中市人民法院在执行***与苏州国电安装公司承揽合同纠纷一案中，以苏州国电安装公司对苏州太湖旅业公司享有到期债权为由，向苏州太湖旅业公司送达了履行到期债务通知书，该行为属于扬中市人民法院在该案执行中采取的执行行为，苏州太湖旅业公司对该执行行为所提执行异议，属于以利害关系人的身份提出的执行异议而非案外人，对该执行异议应当按照上述法律规定进行审查处理，并告知其复议权。扬中市人民法院按照案外人身份对苏州太湖旅业公司所提执行异议进行审查后赋予其执行异议之诉权利，并受理该公司的案外人执行异议之诉，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条关于案外人提起执行异议之诉案件的受理条件，一审判决适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：

一、撤销扬中市人民法院（2016）苏1182民初3245号民事判决及诉讼费负担部分；

二、驳回苏州太湖旅业发展有限公司的起诉。

一审案件受理费29781元，由扬中市人民法院退还苏州太湖旅业发展有限公司，公告费560元，由苏州太湖旅业发展有限公司负担；上诉人苏州太湖旅业发展有限公司预交的二审案件受理费29781元由本院予以退还，公告费500元，由苏州太湖旅业发展有限公司负担。

本裁定为终审裁定。

审判长　李 书 文

审判员　司马仲华

审判员　贾 黛 舒

二〇一八年五月九日

书记员　覃 嘉 茜