某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫01民终2029号 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1963年5月24日出生，住新郑市。 委托诉讼代理人：***，河南银隆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1954年11月7日出生，汉族，住郑州市管城回族区。 被上诉人（原审被告）：郑州**市政工程有限公司，住所地新郑市薛店镇暖泉路东侧，统一社会信用代码91410184671666874G。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，郑州市新郑市中信法律服务所法律工作者。 上诉人***因与被上诉人***、郑州**市政工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初11073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或改判上诉人不承担责任。2、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：***一审诉讼请求主张的10万元应向**公司主张，上诉人不应承担责任。根据民事举证规则，***自认的事实，上诉人可以不再举证加以证明。***在一审起诉时称其与**公司、***之间已达成一致意见，***的10万元由**公司直接支付给***，***与***不再有债权债务关系。庭审中***再次表达了这个意思，并提供有**公司工地负责人***签名的书面说明证明三方已经达成了一致意见，由**公司直接将款项付给***。综上，上诉人不应当承担任何责任，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 ***辩称：2015年2月2日，***和***做结算时工地领导都在场，2015年10月10日案涉10万元钱还在**公司，望法院判决**公司或者***向***支付该10万元。 **公司辩称：上诉人上诉理由不能成立，且没有事实和证据支持，上诉人与***的施工合同关系和结算手续，**公司不清楚，也没有**公司的盖章确认，因此，***、***之间施工合同关系的权利义务应该由***与***承担，与**公司无关。**公司与***之间的建设工程施工合同关系已经履行完毕，与***无关，二者不是同一法律关系。请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。 ***向一审法院起诉请求：判令郑州**公司、***支付龙湖镇****二期工程1#2#8#9#楼粉刷队工程结算单质量保证金7.6万元、争议部分2.4万元，共计10万元。 一审法院认定事实：2012年11月27日，郑州**公司（甲方）与***（乙方）签订《建筑工程大清包合同书》，主要内容约定如下：一、工程名称。****二期工程。二、工程地点。龙湖镇学府路。三、承包方式。劳务大清包。四、承包范围。1#、2#、8#、9#楼。五、开工日期2012年12月1日，竣工日期2013年9月30日。七、工程面积及工程承包单价。1、本工程暂按图纸框架总面积约7968平方米，砖混总面积约7842.85平方米。3、每平方工程承包价。框架每平方米340元，砖混每平方米310元。4、承包工程价款不含税金。5、因图纸变更所增加的工程量另外计算，给乙方造成的损失由甲方负责。八、付款方式。主体结顶付已完工程款的70%；由乙方向甲方项目部提出申请，经甲方项目部和项目经理批准，甲方财务核算后给予支付。工程完工经验收合格甲方付至给乙方工程总价款的97%，3%的余款作为质保金，保修期满后30日内无息付清。九、项目经理。1、甲方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理***。十五、质量进度控制。工程保修期。防水工程5年；电气系统、给排水工程、设备安装工程2年；装修工程2年。十六、乙方向甲方交纳履约保证金42万元，待工程完工经验收合格十日内甲方无息全额返还给乙方。在该合同落款处，加盖有郑州**公司印章及有其代表***签名，有***签名及捺印。之后，***又将其承包的工程中涉及的1#、2#、8#、9#楼粉刷工程分包给***。 2015年2月2日，发包人***（甲方）与承包人***（乙方）签订****二期工程粉刷队1#、2#、8#、9#楼工程结算单，主要内容约定如下：1、工程质量保证金扣工程造价的5%，共计扣除价款152万元*5%＝7.6万元。2、工程价款有争议部分经双方协商暂扣款2.4万元。3、工程质量保证金待工地全部交工，保修期满扣除维修费用一年后全部结清。4、工程价款有争议部分待问题解决后多退少补。5、从今往后维修费用的发生由承包人承担。6、***人不到场维修造成他人维修所产生的费用，将从承包人的维修金中双倍扣除而不需向任何人报告。7、以上条款经双方认可具备法律效力，双方签字后生效。在该工程结算单落款处，有***、***各自签名及捺印。在本案庭审中，********至今未向其支付工程结算单中涉及的工程款及质保金10万元。 2015年1月21日，郑州**公司与***进行结算，扣除质保金10万元后，工程款总余额为554.550406万元。郑州**公司提交***出具的收条及借据，拟证明其在2016年9月19日已向***付清包括质保金在内的全部工程款；***认为郑州**公司仍扣留***质保金10万元未付。 ***提交***出具的书面说明复印件，拟证明在***维修期届满后，郑州**公司应将扣留***质保金10万元直接支付给***。郑州**公司认为书面说明系复印件，且与其已付清***工程款的事实不相符，不能作为证据使用。 上述事实，有当事人的**，《建筑工程大清包合同书》，工程结算单，收条及借据，书面说明复印件及本案庭审笔录等相关证据证明。 该院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。***提交的《建筑工程大清包合同书》及工程结算单等证据，可以证明其与***之间存在建设工程施工合同关系。虽然双方未签订书面合同，但并不影响双方按照法律相关规定行使权利、履行义务。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。***与***之间签订的工程结算单，可视为双方之间的结算凭证。因此，***请求***支付工程款及质保金10万元，有事实和法律依据，本院对其该项诉请予以支持。郑州**公司未将****二期1#、2#、8#、9#楼的粉刷工程分包给***，且双方之间也不存在合同关系；郑州**公司是否扣留***质保金10万元，不属于本案审理的范围。因此，***要求郑州**公司承担本案民事责任的诉讼请求，本院不予支持。***未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响本院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告***应当于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款及质保金10万元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由被告***负担。 在二审期间，***提供案涉工程项目经理***的情况说明原件一份（一审已提供复印件），拟证明***的质保金10万元**公司已扣除，**公司应支付给***。 ***对***提交的***出具的情况说明无异议，能够证明***在一审诉状中表明的三方的口头约定内容，质保期满，**公司将10万元质保金直接支付给***。 **公司针对***提交的***出具的说明发表质证意见如下：只是证明***干了粉刷工程是和***之间的合同关系，不能证明***与**公司之间有合同关系。 本院经审查认为，***提供的***出具的情况说明因无法核实其真实性，不予采信。 本院经审理查明的事实与一审法院相同。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，**公司向***转包建设工程项目，***承揽***承包的部分建设工程的粉刷工程，***与**公司之间不存在建设工程施工合同关系。***对下欠***工程质保金10万元无异议，但上诉称已经与**公司、***协商达成合意，由**公司将下欠***10万元工程质保金直接支付给***。但**公司不予认可，**公司在一审期间已提交证据证实，**公司与***之间的工程款结算后，经***同意**公司将扣留***的工程质保金仍在用于清偿***所欠的债务。该清偿***债务的事实与***所称的其与***之间10万元的债权债务关系已转移至***与**公司之间的上诉主张自相矛盾，故不能成立。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二〇年四月九日 书记员　　***