甘肃宁远房地产开发有限公司、苏州市湘城建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2021)最高法民终371号

上诉人(一审被告):甘肃宁远房地产开发有限公司。住所地：甘肃省兰州市城关区雁滩工业城南二区6号。

法定代表人：张誉耀，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高全斌，甘肃云钦律师事务所律师。

被上诉人(一审原告)：苏州市湘城建筑有限公司。住所地：江苏省苏州市相城区阳澄湖镇（湘城）凤阳东路。

法定代表人：翁文泉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈嘉昌，甘肃赛莱律师事务所律师。

委托诉讼代理人：岳正明，甘肃赛莱律师事务所律师。

一审被告：甘肃宁远房地产开发有限公司天祝分公司。住所地：甘肃省武威市天祝藏族自治县华藏寺镇延禧路南侧国土局新1号楼一楼东7号商铺。

负责人：王鹏，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：高全斌，甘肃云钦律师事务所律师。

一审第三人：江苏华轩建设工程有限公司。住所地：江苏省宝应县夏集镇人民路75号。

法定代表人：陈宝平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姚长亮，男，该公司职员。

上诉人甘肃宁远房地产开发有限公司（以下简称宁远公司）因与被上诉人苏州市湘城建筑有限公司（以下简称湘城公司）及一审被告甘肃宁远房地产开发有限公司天祝分公司（以下简称宁远天祝分公司）、一审第三人江苏华轩建设工程有限公司（以下简称华轩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2018）甘民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人宁远公司及一审被告宁远天祝分公司共同的委托诉讼代理人高全斌，被上诉人湘城公司委托诉讼代理人陈嘉昌、岳正明，一审第三人华轩公司委托诉讼代理人姚长亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宁远公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判宁远公司向湘城公司支付工程款763834.17元或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由湘城公司负担。事实和理由：1.案涉协议合法有效，根据协议约定，宁远公司可以扣除5%质保金1575081.35元、4%税金（合同约定为12%）1260065.08元以及100万元违约金，一审判决对上述款项未予扣减错误。2.案涉工程总造价应以双方无异议的31840157.49元为基础，扣减宁远公司已付工程款、代湘城公司支付的款项以及依约应扣除的质保金后，宁远公司应付工程款总额应为29983925.67元。一审判决认定宁远公司应付工程款总额为36725548.83元错误。其中，宁远公司代付刘兴泽钢材款总额为2580875.63元（2130875.63元扣划款+450000元已付款），一审判决仅认定450000元错误；宁远公司已代湘城公司向天祝鑫富源商砼有限公司（以下简称鑫富源公司）支付商砼款1728261元，一审判决未将该款项在应付工程款中扣减错误；依照约定，材差应按2016年二、三季度指导价执行，双方并无分担的意思表示，一审判决由双方分担即由宁远公司承担因主材价格上涨而产生的材料价差的一半即2613046.13元错误，该款项应在宁远公司应付工程款中予以扣除；塔吊使用费等宁远公司已代为向第三人支付48万元，该费用应从应付的工程款中予以扣除。3.宁远公司已付工程款为29220091.5元，一审判决对此认定错误。其中23811663.38元付款双方无异议，除此之外湘城公司同意由宁远公司代付的2939233元、向周延生以房抵钢材款450934.12元、代付湘城公司挂靠费29万元均应计入已付款，一审判决未予计入错误。4.案涉工程未经竣工验收的主要原因是湘城公司违约离场，宁远公司依约仅应支付相应的工程进度款，一审判决宁远公司支付所有工程款错误。5.案涉工程未经竣工验收，且双方的合同尚未解除，一审判决认定工程已实际交付并判令宁远公司支付欠付工程款利息错误。同时，案涉工程存在质量问题，宁远公司核算出维修费用后，应在应付工程款中一并予以扣除。

湘城公司辩称，一审法院依据鉴定报告及各方提供的证据，对湘城公司已完工程造价进行确认并作出判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

宁远天祝分公司述称，同意宁远公司的上诉请求。

华轩公司述称，针对一审判决，其有49万元不认可。相关执行法院已从华轩公司扣除了钢材款等款项。

湘城公司向一审法院起诉请求：1.判令宁远公司向湘城公司支付欠付的工程款40134921元；2.判令宁远公司向湘城公司支付欠付工程款的利息1183311.22元(按照中国银行同期贷款利率暂计算至起诉之日，最终以实际支付之日为准)；3.依法确认湘城公司对坐落于甘肃省武威市天祝县天耀名苑住宅小区1-4号楼工程的拍卖款、变卖款或折价款在上述诉讼请求范围内享有优先受偿权；4.本案的全部诉讼费用、保全费用由宁远公司承担。

一审法院认定事实如下：案涉天祝·天耀名苑住宅小区工程项目1-4号楼工程原由二十一冶建设工程有限公司承建，后宁远公司与二十一冶建设工程有限公司解除施工协议。2016年6月21日，湘城公司与宁远公司就“天祝·天耀名苑住宅小区”工程项目签订了《协议书》约定：1.承包范围：湘城公司承包案涉工程基础与主体工程，按照施工图纸范围内及双方约定的施工内容所包含的土建安装及变更内容，不包含门窗、室外、电梯安装等工程（具体交付标准详见双方补充协议）。2.报价承诺：工程预算报价按照2013年甘肃省建安定额及工程量计算规则编制，施工取费标准按照甘建价[2013]585号文件二类计取，规费参照湘城公司2015年取费证书但最终按照15%系数计取。施工过程中如发生工程量增减等情况，经双方及监理单位书面认可在项目竣工结算时一次性调整，按照合同工程量清单计价方式进入决算。《协议书》还约定了工程款支付期限和比例等。

2016年8月2日，湘城公司与宁远公司签订了《建设工程施工合同》约定了工程承包范围、资金来源为自筹、本工程为变动总价合同（工程施工现场实际发生的工程量决算最终以双方签订的施工补充协议为准）以及支付工程款（进度款）的方式和时间。

2016年8月9日，湘城公司与宁远公司签订了《天祝·天耀名苑施工补充协议书》（以下简称《补充协议书》）约定：一、合同内容为设计施工图纸范围内除二次装修外的所有土建（毛坯房交付标准）、给排水、暖通、电气及消防工程。二、工程结算办法为按照2013年甘肃省建安定额及工程量计价规范编制，施工取费标准为二类（按照甘建价[2013]585号文件按实计取），规费参照湘城公司取费证书但最终乘以15%系数计取，其中土方按机械挖二类土计价，运输按2KM计。三、主合同签约合同价为暂估价，不作为结算依据。如发生图纸以外工程增量、减量或取掉等情况，经双方书面认可在项目竣工结算时一次性扣除，不再重复计算......七、本合同协议书为合同协议书替代条款。

2016年6月湘城公司进场施工，2018年4月10日撤场。

在案件审理过程中，2018年12月22日，宁远公司与湘城公司就案涉工程签订了《甘肃宁远房地产开发有限公司与苏州市湘城建筑有限公司就天耀名苑项目1-4号楼形象进度确认单》（以下简称《形象进度确认单》），就1-4号楼的工程形象进度最终确认。同日，双方签订了《甘肃宁远房地产开发有限公司与苏州市湘城建筑有限公司就天祝名苑住宅小区项目1-4号楼工程结算等问题解决办法》（以下简称《结算等问题解决办法》），经双方确认无异议金额为21672979.38元，湘城公司有异议金额6524309.75元，经双方到现场核定后待定。

另查明，2016年12月20日，因为天祝·天耀名苑住宅小区建设工程未按照国家规定办理工程质量监督手续，未办理《建筑工程施工许可证》、质量监督和安全备案等相关手续的情况下，违法开工建设，天祝县住房和城乡建设局向宁远公司下发了行政处罚决定书天建罚字（2016）03号。因湘城公司不具备进甘施工资格，无法在建设管理部门备案，故湘城公司使用华轩公司资质与宁远公司签订《建筑工程施工合同》《施工合同协议书》《工程质量保修书》《建设施工安全协议书》，并对案涉项目进行直接发包备案。

再查明，2017年4月华轩公司进场施工，负责天祝·天耀名苑住宅小区工程项目5号楼施工。

本案审理期间，根据湘城公司的司法鉴定申请，一审法院依法委托兰州兴晟工程造价咨询有限责任公司（以下简称兴晟公司）进行了司法鉴定。2019年10月18日，兴晟公司出具兰兴造字[2019]027号《关于天祝·天耀名苑住宅小区工程造价鉴定报告》，鉴定意见为：天祝·天耀名苑住宅小区总造价为29454383.61元。其中：建筑工程27929600.2元，安装预埋工程1524783.41元。鉴定意见中说明：1.工程量按施工图纸、工程确认单等相关资料计算；2.本项目合同约定为二类工程，二次搬运费未计入；3.建筑工程施工协议书第三条报价承诺，规费参照乙方2015年取费证书但最终按照15%计算，因未提供规费取费证书，未计入；4.甘肃省住房和城乡建设厅关于印发《关于建筑业营业税改征增值税调整甘肃省建设工程计价依据的实施意见》的通知甘建价[2016]119号；5.本项目安全文明施工费只计入安全施工费，其他文明施工、临时设施、三通一平等已由二十一冶建设集团第四公司完成；6.工程签证单，湘城公司施工造成的二次返工，由华轩公司施工所发生的费用，从造价中已扣减583987.95元，只有监理单位、施工单位（华轩公司）签字，无建设单位签字；7.该项目塔吊使用及费用支付的情况，无相关资料证明，根据踏勘现场了解，1#-3#楼、地下车库垂直运输及机械进出场费由二十一冶建设集团第四公司施工，费用甲方支付未计入，4#楼计入，按定额计算规则有若干个施工单位分别承包建筑工程和装饰装修工程时，垂直运输按调整系数计算；8.《结算等问题解决办法》第7条，甲方代乙方支付的乙方所欠刘兴泽钢材款45万元，从乙方结算金额中扣除同等金额，造价中已扣减；9.《结算等问题解决办法》第8条，甲方代乙方支付的所欠鑫富源公司172.8261万元，从乙方结算金额中扣除同等金额，造价中已扣减；10.混凝土添加DY-6防腐阻锈抗渗抗裂外加剂，无添加剂配合比每立方增加多少无法计算，按供货明细数量及购销合同单价单独计入54822.80元，造价中商砼价格未计入外加剂价格。

双方对上述鉴定意见进行了质证，湘城公司对鉴定报告提出如下异议：一、取费问题：1.二次搬运费的计取与工程类别无关，应当按照2013定额给予计取；2.鉴定报告规费因施工方未提供取费证书而记取不合法规，应该统一按照《甘肃省建筑安装工程费用定额》（甘建价[2013]585号）文件计取；3.安全文明施工费，鉴定报告中环境保护费、文明施工费、临时设施费记取不合法规；4.错误扣减所谓二次返工费用，该费用与异议人无任何关系，不应予以扣减；5.鉴定机构无权认定是否存在代付材料款的事实，对于是否存在代付事实及代付金额的扣减，应当由人民法院予以认定；6.混凝土添加DY-6防腐阻锈抗渗抗裂外加剂，请鉴定机构按图纸及配合比给予计算。二、材差问题：鉴定造价材差依据《武威市二〇一六年第三季度实物法调整的综合材料预算指导价格》天祝县指导价调整不合理。鉴定预算作为结算文件其价差应根据施工同期指导价调整，以第三季度指导价结算是将材料风险全部强加于施工单位，不符合建筑法规中的材料风险双方共担规定。双方己对部分主材单价进行确认。三、施工方签证：鉴定报告中对于湘城公司提供的签证未做计量。四、预算问题。1.有防水要求墙外止水螺栓；2.1#-3#楼地沟垫层砌体缺项；3.综合脚手架、超高增加费、垂直运输费；4.人工门材料费未计；5.地下车库、1#4楼采暖、消火栓、自喷系统套管缺项。

宁远公司提出如下异议：1.宁远公司支付塔吊租赁费145000元；2.宁远公司代付天祝钢材商李长存材料款117130元；3.宁远公司代付天祝钢材商冯德金材料款25000元；4.宁远公司后期返修费用27000元。

2020年4月1日，兴晟公司出具了《造价鉴定报告异议回复》，将原司法鉴定报告工程造价29454383.61元，修正为31840157.49元。经该院组织双方当事人再次对《造价鉴定报告异议回复》进行质证，双方均认可31840157.49元的工程总造价。2020年9月15日兴晟公司出具了《造价鉴定报告异议回复（最终意见）》。

案涉双方在鉴定意见出具后均提交了部分新的证据，一审法院认定如下：对宁远公司提交的《建筑工程土建施工劳务分包合同》、兰州市中级人民法院（2020）甘01民终1815号判决书、马东签字的供货明细的真实性予以认可。对湘城公司提交的邵方圆签字确认的水电暖消防、人工费单据的真实性予以认可，对于《彩钢房施工承包合同书》因只提交了复印件，且宁远公司不认可，对其真实性不予认可。对于双方提交的其他证据，一审法院在论理部分给予综合认定。

一审法院认为，根据本案湘城公司的诉讼请求及理由，宁远公司、宁远天祝分公司、华轩公司的答辩，结合双方当事人的举证、质证情况，本案争议焦点是：一、宁远公司与湘城公司签订的《建设工程施工合同》《协议书》《补充协议书》是否有效；二、湘城公司主张的欠付工程款以及利息有无事实和法律依据；三、湘城公司对案涉工程是否享有的工程价款优先受偿权。

一、宁远公司与湘城公司签订的《建设工程施工合同》《协议书》《补充协议书》是否有效

一审法院认为，案涉工程系宁远公司自筹资金建设的住宅小区项目，湘城公司与宁远公司就“天祝·天耀名苑住宅小区”工程项目签订的《协议书》《建设工程施工合同》《补充协议书》是当事人双方真实意思的表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应按约履行。湘城公司资质为二级房屋建筑总承包企业资质等级，具备案涉工程施工条件。湘城公司虽然未取得进甘许可证，但关于进甘许可证的规范是建设行政主管部门对建设工程项目监管的一种行政手段，具有行政管理性的性质，是否取得进甘许可证不影响双方签订的合同效力。

二、湘城公司主张的欠付工程款以及利息有无事实和法律依据

（一）关于湘城公司应得工程款多少的问题

关于案涉工程造价如何确定的问题。双方就湘城公司完成工程造价金额发生争议，在诉讼中湘城公司申请进行工程造价鉴定，一审法院依法委托兴晟公司对案涉工程造价进行鉴定，该公司依据各方当事人提交并经质证的案涉工程全部证据材料，对案涉工程出具鉴定意见。该鉴定意见第一次送达后，双方当事人均提出异议，兴晟公司针对当事人提出的各项异议逐一进行了答复并将鉴定意见作了相应调整。之后当事人仍就鉴定意见提出异议，一审法院就第二次调整的鉴定意见再次组织当事人质证并由鉴定人员出庭接受质询，各方当事人充分发表了意见，鉴定人当庭答复各方当事人异议。庭审过程中，湘城公司再次对鉴定意见提出异议。一审法院通知要求湘城公司针对提出的异议提交新的证据，逾期则视为对鉴定意见不持异议，但该公司未在法庭指定的期限内提交证据。后湘城公司对鉴定总造价提出异议，经组织双方及鉴定机构再次询问，双方最终均认可兴晟公司做出的工程总造价。兴晟公司出具了《造价鉴定报告异议回复（最终意见）》。一审法院认为，兴晟公司出具的鉴定意见程序合法、内容客观、合法有效，应作为认定案涉工程造价的依据，对工程总造价31840157.49元，双方均表示认可，予以认定。对双方就兴晟公司的鉴定意见以及异议回复的争议项审查认定如下：

（1）关于二次搬运费。根据双方签订的《协议书》约定：施工取费标准为二类（甘建价[2013]585号文件取费），该文件规定计取二次搬运费用的条件是：施工使用占地面积除以单位工程外墙外边线周长小于15米，经鉴定机构复核不符合计价要求，该项费用，不予认可。

（2）关于规费。根据双方签订的《协议书》第三条报价承诺“规费参照乙方2015年取费证书但最终按照15％系数计算”和《结算等问题解决办法》四、1：有关规费问题按合同约定为准。该部分费用，因湘城公司未提供规费取费证，无计取依据，不予认可。

（3）关于安全文明施工费。根据双方签订的《协议书》约定：施工取费标准为二类（甘建价[2013]585号文件取费），该文件规定安全文明施工费为不可竞争性费用。本案中，兴晟公司在结算安全文明施工费时根据实际发生的项目对于二十一冶建设集团前期投入的文明施工等费用进行了核算，而对于湘城公司主张的安全文明施工费则按照《建筑工程施工协议书》（甘建价[2013]585号）文件规定的取费比例进行了核算且已对安全施工费进行了计入。在工程建设的普遍情况中，后续接手的建设单位都会接续使用之前建设单位使用的文明施工、临时设施以及三通一平等设施，鉴于案涉工程是湘城公司承接二十一冶建设集团建设，二十一冶建设集团所投入的涉及安全文明施工等项目，湘城公司在后续施工过程中亦能够继续使用，且湘城公司没有证据证明其对于文明施工等进行了实际投入。一审法院认为，该项费用应在兴晟公司鉴定费用452308.21元的基础上减去前期投入的287134.4元，为165173.81元，更为符合案涉项目施工现场文明施工的实际情况。

（4）关于宁远公司代付材料款的问题。①根据双方签订的《结算等问题解决办法》约定：“一、7：甲方代乙方支付的乙方所欠刘兴泽钢材款450000元，由于刘兴泽已起诉至法院，待法院给出处理结果后，甲乙双方签订委托付款协议，此笔钢材款由甲方支付，从乙方结算金额中扣除同等金额。”经兰州市中级人民法院（2020）甘01民终1815号民事判决确认“......共计违约金970408.38元，后期支付的45万依据合同先扣除利息约定应视为违约金，尚欠违约金520480.38元”，判决：湘城公司、华轩公司支付甘肃鸿腾商贸有限责任公司（以下简称鸿腾公司）货款本金1614862.63元、违约金516013元，宁远公司对本金及违约金承担连带责任。因此，宁远公司支付刘兴泽钢材款450000元的事实有相关证据证明，且已被双方签订的《结算等问题解决办法》和兰州市中级人民法院生效判决确认，该笔代付钢材款450000元应当从宁远公司应付工程款中予以扣除。②《鑫富源公司预拌混凝土供需合同》系湘城公司与鑫富源公司订立的混凝土买卖合同，根据合同主体的相对性，付款主体为湘城公司，宁远公司并无支付混凝土货款的义务。根据《结算等问题解决办法》“一、8：甲方代乙方支付的乙方所用鑫富源商砼尾款，由甲乙双方现场与鑫富源公司核对欠款金额，并签订三方委托付款协议由甲方支付，从乙方的结算金额中扣除同等的金额，不予复计。”宁远公司提供鑫富源公司供货明细，系该公司单方制作，湘城公司不认可，因此对供货明细真实性，不予认可。宁远公司没有证据证明双方就商砼款核对确认的证据，湘城公司和宁远公司与鑫富源公司也没有签订三方委托付款协议或三方确认的付款金额及付款凭证，因此宁远公司主张的代付1728261元商砼款理由，因双方没有根据约定进行核算确认，不予认可。

（5）DY-6砼外加剂。施工图设计要求添加砼外加剂，第一次鉴定未提供添加剂配合比，按提供的证据中有供货明细数量及购销合同单价计入548221.80元，第二次由湘城公司提交鑫富源公司盖章签证配合比，按混凝土配合比计算工程造价为806907.84元，在原基础上增加工程造价258686.04元，计入工程总造价。按合同约定的2016年第三季度指导价计入，添加剂价格配合比计算（C35每立方320+100元、C40每立方380+114元）。二次开庭庭审质证时，湘城公司提出，鉴定机构未将人工费计入，根据兴晟公司回复意见，已经按合同约定的2016年第三季度指导价计入相关费用，湘城公司未提出新的证据予以说明，因此对于湘城公司的异议不予认可。

（6）关于材差问题。宁远公司与湘城公司签订的《补充协议书》附件中约定“主材价差按武威市2016年二、三季度指导价计算材差”，兴晟公司在鉴定过程中按照合同约定计入工程造价。湘城公司主张按照湘城公司与宁远天祝分公司、周延生签订的《三方协议》和施工进度调整钢筋价差。根据《三方协议》约定的结算方式为：“最终结算以三方签署的结算确认单为准”，又根据双方签订的《结算等问题解决办法》第四、五项约定：“主材价差、签证等问题由双方领导确认后，另行计算”。但至本案审理结束双方对主材价差没有形成最终确认的结算结果。根据双方形成的《三方协议》和《结算等问题解决办法》的约定，对于材差问题双方有分担的意思表示，但没有就具体承担比例形成统一意见。一审法院认为，鉴于工程延期材料价格上涨是事实，且双方均没有提供工程延期相关过错责任的证据，按照公平原则，案涉项目产生的材料价差应由双方平均分担，兴晟公司依据《三方协议》以及三方确认的部分提货资料计算得出材料价差5226092.26元，因此宁远公司应当给付湘城公司材料价差2613046.13元。

（7）关于施工方签证问题。湘城公司提供的签证单上施工单位名称为华轩公司，但没有施工单位、监理单位和建设单位的签字盖章，也无湘城公司的签字盖章，签证的真实性无法确认，不予认可。

（8）关于综合脚手架、塔吊使用费、超高增加费、垂直运输费。该院认为该项费用是施工过程当中必然应当发生的费用，兴晟公司按湘城公司完成的工程量并根据定额计算规则计算出工程造价2557171.4元是工程施工过程中湘城公司应当投入的数额，予以认可。对塔吊实际使用数量问题，湘城公司和宁远公司争议较大。一审法院认为，宁远公司提交的塔吊费用结算及付款明细，形成于2019年4月，且根据湘城公司与湘城公司天耀名苑工程劳务部（杨柳柳）签订的《建筑工程土建施工劳务分包合同》约定：“九、材料设备供应与管理。1、乙方供应材料设备包括：塔吊、人货电梯......”。塔吊的使用应当由湘城公司分包给劳务班组，具体结算应当由湘城公司与劳务班组进行结算，在没有湘城公司认可的情况下，宁远公司提出的代付塔吊使用费的主张，没有合同依据，且杨柳柳在湘城公司退场后继续在案涉项目施工，宁远公司提供的证据不能充分证明为代付的案涉项目塔吊费用，不予支持。

综上，宁远公司应当支付湘城公司工程款36725548.83元（31840157.49+165173.81+2613046.13+2557171.4-450000=36725548.83元）。

（二）关于已付工程款的问题

根据宁远公司和湘城公司签订的《协议书》《建设工程施工合同》《补充协议书》约定，湘城公司施工的案涉工程已达到合同约定的支付条件，其要求宁远公司支付相应的工程款及利息有事实和法律依据，应予支持。湘城公司和宁远公司签订的《形象进度确认单》和《结算等问题解决办法》系双方真实意思表示，由双方签字确认并经庭审质证认可，对双方当事人均有约束力，予以确认，应作为本案认定事实和工程款结算的依据。经湘城公司与宁远公司对账确认，宁远公司已支付的无异议的工程款为21672979.38元，对有异议的工程款6524309.75元，一审法院组织双方对账后认定如下：

1.银行支付有异议部分。（1）对于谭亚东通过牛彦东和吴日晴支付给李光的10万元，没有付款凭证，湘城公司认可其中通过吴日晴支付的7万元，予以确认。（2）对于支付给华轩公司5807账户的50万元。宁远公司虽提供2018年2与13日向该账户支付49万元的凭证，但湘城公司认可收到20万元。一审法院认为，因华轩公司进场时间早于汇款时间，该汇款凭证又没有注明用途，因此其他资金不能有效证明是用于案涉项目支付给湘城公司的费用，予以确认20万元。对于付款给杨志新和姚文礼的款项，经质证宁远公司认可二人为劳务班组，且湘城公司退场后继续干活，因此对于支付给二人的款项无法区分是否为案涉项目发生的劳务费，不予认可。付给华轩公司的21万元管理费，不能充分证明是支付给湘城公司的，不予认可。（3）支付给邵方圆的4万元。湘城公司不予认可，但有邵方圆出具的收条，以及湘城公司现场项目经理吴日晴认可的签字，予以确认。

以上双方对账银行支付有异议部分，一审法院予以确认共计31万元（7+20+4=31）。

2.其他顶账有异议部分。（1）关于代付鸿腾公司货款本金1614862.63元和鑫富源公司商砼款1728261元，已在前述论证。（2）支付给周延生的45万元。根据双方《结算等问题解决办法》约定：“一、2：甲方代付2017年乙方使用钢材款问题，甲乙双方现场与钢材供应商(周延生)核对欠款金额，由于2018年3月份乙方离场时现场遗留钢材被甲方使用问题。现场与第三方确定使用数量，金额，签订三方协议。确定金额后甲方代付金额从乙方工程尾款中扣除，不予复计。”宁远公司提供了《三方协议》和《供货抵房协议》，但双方没有结算确认的相关证据，根据《三方协议》约定“最终结算以三方签署的结算确认单为准”，因此就现有证据无法确认具体抵顶金额，宁远公司应承担举证不能的后果，对于该部分顶账款，不予认可。

3.现金支付有异议部分。给李光的现金12万元没有相关证据，湘城公司不认可，不予认可。给王鹏天的12万元只有其本人书面说明，湘城公司认为没有收据不认可，不予认可。给李光的1万元工伤医疗费，宁远公司称通过王鹏天转账给李光，但湘城公司不认可收到款项，不予认可。给王建生的10万元有本人收条，双方签订的《施工协议书》由湘城公司法定代表人王建生签字，湘城公司质证时亦陈述“王建生是介绍该工程的，该合同是以他的名义签订的”，因此对于该笔款项10万元，予以确认。

4.顶账有异议部分。（1）给杨柳柳顶账部分。根据双方《结算等问题解决办法》约定：“二、1：乙方与杨柳柳做完工程量结算后，同意甲方代付乙方所欠杨柳柳剩余工程款”，至本案作出判决前，湘城公司和杨柳柳未形成双方确认的结算结果。但根据湘城公司与杨柳柳签订的《建筑工程土建施工劳务分包合同》和宁远公司提交的2017年11月1日《天耀名苑住宅小区建设项目2017年劳务支付清单》上湘城公司吴日晴签署的“按合同严格执行”，可知杨柳柳从事了案涉工程的劳务工作。宁远公司分别于2018年4月7日和2018年6月14日抵顶价值1528684元的三套房屋给杨柳柳，杨柳柳在庭审时亦认可收到抵顶房屋是宁远公司替湘城公司支付的2016-2017年之间的欠付工程款，结合本案中湘城公司在2018年4月退场情况，对于该部分顶账款，予以确认。（2）给张福德顶账部分。根据双方签订的《结算等问题解决办法》约定“一、1：乙方退场时现场遗留4号楼砌筑材料，加气块、烧结砖、小红砖，被甲方直接使用等问题，由甲乙双方现场确认，并签订对账单为准，甲方从乙方的工程尾款中扣除，不予复计。”宁远公司提交了《小配砖对账单》，双方对小配砖运到工地没有异议，湘城公司认可经办人马东签字，但对现场遗留被宁远公司使用的施工材料，没有双方确认的对账单。湘城公司在该院组织对账时陈述“砖在2017年我们进货33万，但我们只用了20万砖，剩余的13万砖对方用了”，对于湘城公司认可的20万元，予以确认，从宁远公司应付工程款中扣除。

以上宁远公司和湘城公司对账有异议部分的工程款，经组织双方对账并结合本案相关证据，一审判决确认共计2138684元（1528684+100000+310000+200000=2138684元）。

综上，宁远公司已支付湘城公司工程款共计23811663.38元（2138684+21672979.38=23811663.38元）,宁远公司共计欠付12913885.45元（36725548.83-23811663.38=12913885.45元）。

（三）关于湘城公司主张宁远公司支付利息有无依据，应如何计付的问题

利息属法定孳息，宁远公司存在欠付湘城公司工程价款的事实，应当支付相应的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，案涉工程双方认可湘城公司于2018年4月10日退场，应当视为案涉工程已经实际交付给宁远公司，因此应付款及利息起算时间为2018年4月10日。由于双方当事人未约定欠付工程款的利息计付标准，因此2018年4月10日至2019年8月19日期间，宁远公司应以12913885.45元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息；自2019年8月20日至本案生效判决确定给付之日止，宁远公司以12913885.45元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率支付利息。

三、关于湘城公司对案涉工程是否享有工程价款优先受偿权的问题

本案中，湘城公司按照双方签订的合同约定完成了案涉工程一定的工程量，于2018年4月10日撤场，并于2018年6月21日提起本案诉讼，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，湘城公司未超过六个月内主张优先受偿权的法定期限。同时，2018年12月22日湘城公司和宁远公司签订了《形象进度确认单》和《结算等问题解决办法》，对工程形象进度和湘城公司退场后现场遗留问题进行了确认，双方并未对已完成的主要工程提出质量问题，应当视为宁远公司对案涉工程主体质量的认可，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条的规定，湘城公司作为案涉工程承包人依法享有其承建工程的建设工程价款优先受偿权。

综上所述，湘城公司的部分诉讼请求成立，依法予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院遂判决：1.宁远公司自本判决发生法律效力之日起30日内向湘城公司支付工程款12913885.45元及利息（其中以2018年4月10至2019年8月19日期间，宁远公司应以12913885.45元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息；自2019年8月20日至本案生效判决确定给付之日止，宁远公司应以12913885.45元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准支付利息计算至付清之日）；2.湘城公司在宁远公司欠付工程款范围内，对案涉工程享有优先受偿权；3.驳回湘城公司的其他诉讼请求。案件受理费248391元，保全费5000元，鉴定费287516元，合计540835元，由湘城公司负担362359元，宁远公司负担178476元。

本院二审期间，宁远公司围绕其上诉请求提交了两组证据，第一组十一份，分别为：甘肃省天祝藏族自治县人民法院（2020）甘0623民初233号、228号、230号民事裁定书三份，《协议书》三份，微信聊天记录，委托付款函，车辆顶账协议，张文杰身份证复印件，证明一份。拟证明宁远公司已向杨柳柳班组人员万德建、杨志新、张文杰支付1612124元，此费用应从宁远公司应付工程款中扣除。第二组七份，分别为：甘肃省兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103执1168号执行裁定书及通知书、（2020）甘0103执1168号之一、之三及之四执行裁定书叁份、收据两份，拟证明华轩公司已替湘城公司给鸿腾公司支付钢材款2130875.63元并承担了迟延履行金791579元，该款项应从工程款中予以扣除。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。湘城公司质证认为：对第一组证据中的裁定书的真实性无异议，对《协议书》、微信聊天记录、《车辆支付协议》的真实性无法判断，不予认可。同时《协议书》的主体有四方，湘城公司未盖章确认。对第二组证据中的执行通知书的真实性无异议，但对证明目的不认可。执行通知书和裁定书所依据的判决，最终判令湘城公司和华轩公司共同承担还款责任。在此情况下，湘城公司与华轩公司之间的责任如何划分，应由双方另行处理。华轩公司质证认为：钢材款已经被执行法院全部扣划，但湘城公司与华轩公司之间的责任如何划分，执行通知书上并不明晰，究竟谁承担钢材款的责任需要进一步确定。宁远天祝分公司对宁远公司提交的证据无异议。

针对上述证据，本院认定如下：宁远公司提交的第一组证据系杨柳柳班组三名工作人员起诉要求华轩公司、宁远公司、杨柳柳等支付劳务费引发诉讼之后，经各方协商达成和解，该三人撤回起诉所形成的撤诉裁定及和解协议。对该组证据本院将结合具体问题进行综合分析认定。宁远公司提交的第二组证据系案涉工程在施工过程中，因对外欠付钢材款，鸿腾公司起诉请求支付相关钢材款引发诉讼，该案判决生效后进入执行阶段所形成的相关执行裁定书及华轩公司的付款证明。华轩公司虽已支付了相关执行款项，但因华轩公司与湘城公司在该案中承担共同付款责任，各自的责任如何划分应由双方另行协商处理，宁远公司据此主张在本案中扣减相关费用不能成立，对该证据本院不予采信。

二审查明事实与一审一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一审判决宁远公司支付湘城公司工程款12913885.45元及利息是否正确。

根据一审查明事实，案涉天祝·天耀名苑住宅小区项目1-4号楼工程原由第三方承建，后宁远公司与第三方解除施工协议，将剩余工程交由湘城公司建设。湘城公司于2016年6月进场施工，后于2018年4月10日中途撤场；后续工程由华轩公司继续施工建设。因宁远公司拖欠部分工程款，湘城公司提起本案诉讼。2018年12月22日案涉双方就湘城公司已施工部分签订《形象进度确认单》，同时达成《结算等问题解决办法》，确认无异议金额为21672979.38元，湘城公司有异议金额为6524309.75元，针对该异议部分约定经双方到现场核定后待定。但因双方对案涉工程造价存在争议，经湘城公司申请，一审法院对外委托鉴定，确认双方无异议的工程造价为31840157.49元，对于双方有异议部分，一审法院经审理认为仍有4885391.34元应计入工程造价，则案涉工程总造价为36725548.83元。同时，一审法院经组织双方对账并结合案涉证据，确认宁远公司已付工程款共计23811663.38元，尚有12913885.45元工程款宁远公司仍应支付。本案中，湘城公司中途退场，就其已经完成的工程，在宁远公司未举证证明质量不合格的情况下，湘城公司自可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定主张工程价款。宁远公司有关其仅需依约支付进度款的主张没有事实和法律依据。就宁远公司有关一审判决确认欠付工程款错误的上诉请求，本院分述如下：

一、关于钢材款问题

宁远公司上诉认为，湘城公司施工过程中欠付刘兴泽钢材款，其已代湘城公司向刘兴泽支付2580875.63元，应在本案中一并扣减，一审判决仅扣减45万元错误。经查明，《结算等问题的解决办法》第一部分第7项约定：“宁远公司代湘城公司支付的湘城公司所欠刘兴泽钢材款45万元，由于刘兴泽已起诉至法院，待法院给出处理结果后，双方签订委托付款协议，此笔钢材款由宁远公司支付，从湘城公司结算金额中扣除同等金额。”刘兴泽担任法定代表人的鸿腾公司起诉案涉各方买卖合同纠纷一案，经甘肃省兰州市中级人民法院（2020）甘01民终1815号判决确认，华轩公司与湘城公司均属案涉工程的具体施工单位，两公司对案涉工程量未做明确分割，鸿腾公司主张的钢材款属案涉工程的债务，最终判决湘城公司、华轩公司对拖欠货款本金1614862.63元、违约金516013元承担共同清偿责任，宁远公司承担连带清偿责任。根据上述约定及事实可见，湘城公司对于拖欠鸿腾公司的钢材款项中的45万元并无异议，对于其他款项，双方约定待法院作出处理结果后，再行签订委托付款协议，此笔钢材款由宁远公司支付，从湘城公司结算金额中扣除。但在法院就拖欠刘兴泽钢材款的判决生效后，湘城公司与宁远公司未达成委托付款协议，华轩公司与湘城公司就拖欠钢材款及违约金如何进行分担亦未进行责任划分，此种情况下宁远公司请求在应付湘城公司的工程款中扣除45万元之外的剩余钢材款，依据不足，本院不予支持。就45万元之外的剩余款项，各方可在责任划分之后另行处理。

二、关于商砼款问题

《结算等问题解决办法》第一部分第8项约定：“宁远公司代湘城公司支付的湘城公司所用鑫富源公司商砼尾款，由双方现场与鑫富源公司核对欠款金额，并签订三方委托付款协议由宁远公司支付，从湘城公司的结算金额中扣除同等的金额，不予复计。”诉讼中，宁远公司提供鑫富源公司供货明细、收款明细及情况说明一份，证明其已代湘城公司支付鑫富源公司商砼款1728261元的事实，但该供货明细、收款明细均系鑫富源公司单方出具，并无湘城公司签字确认，湘城公司对真实性不认可。因宁远公司与湘城公司在《结算等问题解决办法》中已明确约定，其双方与鑫富源公司共同核对商砼欠款金额，然后签订协议由宁远公司代为支付，但宁远公司在未经核对的情况下，自行向鑫富源公司支付款项，并以此主张在其应付工程款中予以抵扣，违反双方约定，一审法院未予支持并无不妥。就该部分款项，双方可在核对后另行处理。

三、关于材差问题

宁远公司上诉认为，根据双方约定，施工取费标准为二类，按照2016年二、三季度指导价执行，材差应由湘城公司承担，一审判决双方均摊错误。经审查，案涉双方在《补充协议书》附件中约定材差执行2016年二、三季度指导价。施工过程中，湘城公司、宁远天祝分公司与周延生签订《三方协议》，约定结算方式为：“最终结算以三方签署的结算确认单为准”。诉讼中案涉双方签订的《结算等问题解决办法》第四部分第5项约定：“主材价差、签证等问题，由双方领导确认后，另行计算。”但至今双方对主材价差没有形成最终确认的结算结果，同时工程延期导致材料价格上涨是客观事实，案涉双方均未提交造成工程延期的相关证据，据此一审判决依据公平原则，认定由宁远公司与湘城公司分担案涉项目产生的材差，符合本案的实际情况，并无不妥。宁远公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。

四、关于塔吊使用费等问题

宁远公司上诉认为其已提交证据证明塔吊使用费为583759元，其已代付48万元，该费用应从工程款中予以扣除。经查明，案涉工程塔吊的使用系湘城公司分包由杨柳柳劳务班组提供，应由其双方进行结算。湘城公司于2018年4月撤场后，杨柳柳施工班组继续为华轩公司提供劳务并使用该塔吊，宁远公司提交的塔吊费用结算及付款明细形成于2019年4月，其不能证明该款项即为湘城公司施工期间产生的费用。宁远公司在无湘城公司委托的情况下，主张代付塔吊使用费48万元，缺乏依据，一审判决未予支持并无不妥。

五、关于5807账户的49万元付款的认定问题

2018年2月13日，宁远公司向华轩公司5807账户支付49万元，湘城公司认可其收到20万元，宁远公司认为剩余29万元系其代湘城公司支付给华轩公司的挂靠费，应计入其已付款项。经查明，2018年4月湘城公司退场后，后续工程由华轩公司继续施工建设，同时华轩公司也在承建案涉小区5号楼工程。宁远公司提交的49万元汇款凭证并未载明汇款用途，湘城公司亦未委托其代为向华轩公司支付挂靠费，在湘城公司仅认可收到20万元的情况下，一审判决未将剩余29万元计入已付款项并无不妥。宁远公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。

六、关于以房抵钢材款的问题

宁远公司上诉认为其通过以房抵钢材款的方式，代湘城公司向周延生支付450934.12元，该款项应计入其已付款。经审查，《结算等问题解决办法》第一部分第2项约定：“宁远公司代付2017年湘城公司使用钢材款问题，双方现场与钢材供应商（周延生）核对欠款数额，由于2018年三月份湘城公司离场时现场遗留钢材被宁远公司使用问题，现场与第三方确定使用数量、金额，签订三方协议。确定金额后宁远公司代付金额从湘城公司工程尾款中扣除，不予复计。”诉讼中，宁远公司提供了《三方协议》和《供货抵房协议》，《三方协议》约定最终结算以三方签署的结算确认单为准，但宁远公司并未提交该结算确认单，无法确定湘城公司拖欠周延生钢材款的数额，一审判决对该部分以房抵钢材款未予确认，并无不妥。就此问题，宁远公司可另行解决。

七、关于代为向杨柳柳支付款项的问题

宁远公司上诉认为，在杨柳柳班组的三名工作人员起诉索要劳务费的诉讼中，其已代湘城公司向该三名工作人员支付2939233元，该费用应计入其已付款项，并向法庭提交民事裁定书及《协议书》各三份，拟证明其已支付相关款项。因在湘城公司退场后，华轩公司继续施工，杨柳柳班组仍在华轩公司该施工的范围内继续进行劳务分包，该三人所诉劳务费是否为湘城公司施工期间所形成并不确定。《结算等问题解决办法》第二部分第1项约定，湘城公司与杨柳柳结算后，同意宁远公司代湘城公司支付所欠杨柳柳剩余工程款。本案中，宁远公司未提交证明湘城公司与杨柳柳已结算的相关证据；同时在该三案中，湘城公司均作为第三人参加诉讼，如系湘城公司施工期间所欠付的款项，则在各方庭外和解时，应由湘城公司签章确认，但宁远公司提交的《协议书》上均无湘城公司确认，该协议对湘城公司不具有约束力，不足以证明宁远公司代湘城公司支付的事实。故宁远公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。

八、关于质保金、利息、税金、违约金等问题

宁远公司上诉认为一审判决认定案涉合同均属有效，但质保金、税金、违约金未按合同约定进行扣减错误。经审查，虽案涉合同约定双方工程决算数据共同认定且满一个月后，宁远公司付清至决算款的95%，最终扣留5%的质保金，但案涉工程湘城公司施工至中途撤场，双方对湘城公司已完工程进行了施工进度确认，宁远公司亦接收了该部分工程，宁远公司要求扣留质保金缺乏事实依据。利息系法定孳息，自应付工程款之日起即当起算利息，原判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，认定本案应自湘城公司退场亦即案涉工程移交宁远公司之日起计算利息，并无不当，宁远公司有关其不应支付工程款利息的理由不能成立。关于税金问题，因宁远公司无证据显示其履行了代缴义务，故其认为应扣除税金的上诉理由亦不能成立。另，宁远公司有关扣除100万元违约金的主张已经超出了其诉讼请求的范围，本院不予支持。

综上，宁远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费178476元，由甘肃宁远房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　宋　冰

审 判 员　　陈宏宇

审 判 员　　张　梅

二〇二一年五月十九日

法官助理　　邹军红

书 记 员　　李晓宇