***、河南荣立建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终11495号

上诉人（原审被告）：***，男，1964年5月12日出生，汉族，住河南省潢川县。

委托诉讼代理人：刘亚明，河南信林律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河南荣立建设有限公司，住所地河南省新郑市迎宾街17号，统一社会信用代码914101841704383633。

法定代表人：王庆贺，该公司董事长。

委托诉讼代理人：穆群立，郑州市新郑市中信法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年8月28日出生，汉族，住河南省潢川县。

委托诉讼代理人：张传治，河南良承律师事务所律师。

上诉人***、河南荣立建设有限公司（以下简称荣立公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初8514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人刘亚明，上诉人荣立公司的委托诉讼代理人穆群立，被上诉人***的委托诉讼代理人张传治到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销一审判决第三项；2．上诉费用由***承担。事实和理由：***并非***主张借款的当事人，也从未收到***提供的10万元借款，一审判决***向***支付10万元借款缺乏事实根据和法律依据。

***针对***的上诉辩称，***系涉案工程项目的违法分包人，虽然分包合同被依法确认为无效，但是并不影响***在涉案工程中所享有的实际权利和应当承担义务。10万元借款的收款人黄德隆是***的会计人员，黄德隆的行为产生的后果应当由***承担，该借款也实际用于***所分包的21号楼工程，该事实有借条为证，一审法院判决***偿还***10万元借款及利息，认定事实清楚，判决结果正确，***的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，应驳回其上诉，维持原判。

荣立公司针对***的上诉述称，***的上诉请求与荣立公司无关。

荣立公司上诉请求：撤销一审法院判决第一项、第二项，改判驳回***对荣立公司的诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：1．一审法院对荣立公司提交的证据未予认定并说明未采信的原因。2．荣立公司于2013年8月1日才开始承建涉案项目，且没有承接涉案项目前期的权利义务和债权债务，一审判决认定的***299681.37元停工损失是在2013年7月31日之前产生，并非荣立公司承包新郑市政通投资控股有限公司涉案项目后产生，该损失不应该由荣立公司承担。3．一审法院认定的结算单载明建筑面积地下室1135.67m2，单价540元，地下室以上14740.7m2，单价360元，两项合计5919913.8元，应扣除未建项目316120元，已付工程款5099065元，剩余工程款应为504728.8元，并非一审法院认定的521131.4元。4．质保金应为结算工程款的3%，一审法院却以6119913.8元（含20万元质保金）来计算得出183597.4元错误。5．荣立公司既没有与***结算过工程款，也没有在给付工程款后扣除质保金，尽管在结算单中表述有质保金183597.4元，但是荣立公司根本没有在剩余的504728.8元工程款中扣除该款项，一审法院判决荣立公司向***支付183597.4元质保金错误。

***针对荣立公司的上诉辩称，1．荣立公司虽然是后来介入的承包方，但是荣立公司作为新的承包方，并没有变更实际施工人，而是接受了***提供的施工，承接了***就涉案工程项目提供的全部劳动成果，其项目经理周广彬、会计黄德隆及违法分包人***，在2015年12月同***进行了工程结算，根据权利义务相一致的原则，荣立公司理应向***支付剩余工程款、停工损失和质保金等。2．关于一审判决认定荣立公司、***向***支付各项款项的数额都是经***与荣立公司的相关工作人员经过结算后确定的。3．根据法院就涉案工程项目其他同类案件作出的生效判决可知，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***针对荣立公司的上诉辩称，对荣立公司上诉主张不予承担责任的请求不予认可，因为荣立公司系涉案工程的承接人，且有生效判决予以确认。对于荣立公司的其他上诉请求没有异议。

***向一审法院起诉请求：1．判令被告***、荣立公司共同向原告支付工程款521131.4元、质保金183597.4元、停工期间损失费299681.37元、借款100000元，共计1104410.17元，以及逾期支付利息256775.36元（以1104410.17元为基数，自2015年12月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.65%暂计算至2020年12月14日止，请求判决至实际支付日为止），以上共计1361185.53元；2．本案诉讼费、保全费等由被告承担。

一审法院认定事实：2012年8月28日，张世琴向***出具收据一份，内容载明：“浙江游龙建设集团今收到***交来21#楼保证金人民币贰拾万元整（￥200000.00元）收到人：张世琴”，该收据上加盖“浙江游龙建设集团有限公司富士庄园三标项目部财务专用章”。

2012年12月16日，浙江游龙建设集团有限公司（发包方、甲方）与河南建合建筑劳务有限公司（承包方、乙方）签订《建筑工程劳务分包合同》，双方就新郑市薛店镇解放路北段富士庄园21#楼工程施工事项协商一致，订立本合同，明确双方权利和义务，共同遵守。第一条、工程概况1、工程名称：富士庄园2、建设地点：新郑市薛店镇解放路北段3、结构形式：框架4、建筑面积：大约2万平方米5、建筑层数、层高：结构十一层。第二条、工程承包内容及方式：1、工程承包内容：土建垫层（含基底标高以上30cm的土方开挖清槽、垫层）以上所有业主提供图纸范围内的土建工程即主体大清包工程。2、承包方式：扩大劳务分包即人工费＋甲供材除外的所有土建材料费＋施工机具＋周转料具＋现场安全、文明施工（河南省安全文明标准工地）所需人工费和材料费。第八条、工程款的支付、结算：1、乙方向甲方交纳合同履约保证金每栋20万元。2、乙方自愿垫资至主体封顶，甲方付乙方已完主体工程量的95%。如因天气、或者甲方供材等原因导致春节前未封顶的，甲方按乙方已完工程量的95%支付工程款。主体结构完成半月内甲方应组织相关单位给予验收、验收合格后甲方给乙方付到主体的97%，二次结构完成验收合格后甲方支付已完成工程款的90%、粉刷完成验收合格后付90%，全部工程竣工验收合格后甲方给予乙方支付总工程款的97%，剩余3%作为质量保修金，质量保修金在主体工程交工验收合格满一年后无质量问题一月内付清。合同另对合同价款、工期、双方权利和义务、材料设备供应及管理等做了约定。合同落款处甲方（签章）为空白，未加盖浙江游龙建设集团有限公司的公章，仅有***在负责人处签名，乙方处加盖河南建合建筑劳务有限公司合同专用章、***在负责人处签名。

结算日期为2015年11月11日的《21＃楼***施工队工程结算单》，该结算单载明建筑面积地下室1135.67m2，单价540元，合计613261.8元，地下室以上14740.7m2，单价360元，合计5306652元，总计6119913.8元（含20万元质保金），应扣除项目316120元，质保金3%为183597.4元（另备注在一年零一个月后付清），已付工程款5099065元，剩余工程款为521131.4元。***签字时间为2015年12月15日，周广彬于2015年12月16日签字并注明：以上情况属实，已付工程款以双方财务对账结果为准。另有制表人赵帅签字，洪念和签字备注“建筑面积属实”。

2015年12月16日，周广彬在打印日期为2013年8月29日的《工作联系单》上签字确认，该工作联系单显示：关于21#楼甲方原因停工造成塔吊、钢管、扣件租赁等事宜。共计算6个半月的钢管租赁费用103137.84元、扣件租赁费用56755.53元、顶丝租赁15288元、塔吊租赁费用65000元，另有管理人员2人每月4000元共计6个半月52000元、塔吊司机1.5个月7500元，以上费用共计299681.37元。周广彬签字备注：该单所报情况属实，待此项款拨付到位后支付。

另查，1、***向一审法院提交河南建合建筑劳务有限公司出具的情况说明一份，内容显示：“河南建合建筑劳务有限公司于2012年12月16日所签订的关于新郑市薛店镇解放路北段富士庄园21#楼的建筑工程劳务合同项目中，该项目在施工的实际投资人及权利所有人均为***……”。

2、一审法院已生效的（2016）豫0184民初5918号、（2019）豫0184民初1107号民事判决书均查明：涉案工程原名叫富士庄园，即解放北路社区，共25幢楼，最初由河南天房置业有限公司作为发包方，与浙江游龙建设集团有限公司签订三标段的施工合同，2013年河南天房置业有限公司、浙江游龙建设集团有限公司因资金问题无法支付工程款均退出。荣立公司通过招投标程序进入该工程。2013年春节后新郑市政通投资控股有限公司接手涉案工程，新郑市政通投资控股有限公司与郑州兴业房地产开发有限公司签订代建协议，郑州兴业房地产开发有限公司受新郑市政通投资控股有限公司委托代行发包人职权。***系涉案工程的实际施工人，先期以浙江游龙建设集团有限公司后期以荣立公司的名义承包涉案工程，即富士庄园三标段工程，***不具备施工资质。同时，在该两个案件中，分别对该两案件的原告赵天群、罗正旺主张的停工损失予以确认。

3、涉案工程已投入使用，未经审计部门审计。黄德隆系涉案工地项目的财务人员，周广彬系涉案工地项目的现场负责人。

4、***提交借条一份，内容显示：“借到***现金壹拾万元注：工地21#浇砼用收款人：黄德隆2013.1.1日”，该收据上仍加盖“浙江游龙建设集团有限公司富士庄园三标项目部财务专用章”。

5、2020年11月29日，***与***的通话录音中，***主张工程款几笔加起来有100多万元，***说抽空让会计算下，让***这边撤诉。

一审法院认为，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，河南天房置业有限公司将富士庄园三标段（只包括25幢楼中的8幢楼）的工程发包给浙江游龙建设集团有限公司施工，河南天房置业有限公司、浙江游龙建设集团有限公司因故退出，荣立公司承包涉案工程，***借用荣立公司的施工资质施工，***借用河南建合建筑劳务有限公司的施工资质对21＃楼进行了劳务施工，系实际施工人。故***、***均具备法律上的诉讼主体资格。因涉案合同存在多次违法转包、分包、借用资质等情况，故本案所涉的合同均系无效合同。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程的发包人为新郑市政通投资控股有限公司，郑州兴业房地产开发有限公司受新郑市政通投资控股有限公司委托代行发包人职权，荣立公司、***属承包人和违法分包人。***作为与实际施工人***签订的《建筑工程劳务大清包施工合同》的合同相对方，应承担合同无效而产生的工程款支付和质量保证金退还的责任。根据庭审调查能够认定，原告***施工的21＃楼劳务工程已全部施工完毕，且已投入使用，且双方也未就涉案工程质量问题发生过纠纷，应视为验收合格，被告即应支付相应的工程款。关于工程款的数额，根据原告***提交的《21＃楼***施工队工程结算单》，该结算单显示质保金183597.4元（在一年零一个月后付清）、剩余工程款为521131.4元，同时在计算总工程款时对已收取的质保金20万元予以确认，并由赵帅、洪念和、周广彬分别签字确认，目前涉案工程质保期早已届满，因此，对***要求***、荣立公司支付工程款521131.4元、质保金183597.4元的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。对荣立公司辩称不应承担责任的诉辩意见，不予采纳。

***主张的借款100000元，该100000元系***的财务人员黄德隆借款用于案涉工程的施工，并非***基于案涉工程施工所产生的工程款，因此，该100000元款项应由***个人承担还款责任。对***要求荣立公司承担责任的诉讼请求，无事实根据和法律依据，不予支持。

***要求被告支付停工损失，根据***提交的《工作联系单》能够证实涉案工程停工损失为299681.37元，且周广彬于2015年12月16日签订备注“该单所报情况属实，待此项款拨付到位后支付”，同时在案涉项目施工过程中，另外两名实际施工人员的停工损失经周广彬、***签字，均予以确认，因此，本案中原告***主张的停工损失299681.37元，有事实根据和法律依据，予以支持。

案涉施工合同均系无效合同，且合同无效双方均存在过错，因此，对原告***主张因逾期支付工程款产生的利息的诉讼请求，不予支持。黄德隆出具的借款条100000元未约定还款期限，也未约定逾期利息，结合本院查明的事实，本院认定该逾期利息应以100000元为基数按一年期贷款市场报价利率自本案起诉之日（即2020年11月6日）起支付至付款付清之日止。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下：一、被告***、河南荣立建设有限公司应于本判决生效后十日内支付原告***工程款521131.4元、质保金183597.4元，合计704728.8元；二、被告***、河南荣立建设有限公司应于本判决生效后十日内支付原告***停工损失299681.37元；三、被告***应于本判决生效后十日内支付原告***工程借款100000元及利息（以100000元为基数按一年期贷款市场报价利率自2020年11月6日起支付至款项付清之日止）；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17051元，由原告***负担3217元，被告***、河南荣立建设有限公司负担13834元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人对新证据进行了质证。***在二审中提交（2020）豫08民终3620号民事判决书一份，以证明***已经就涉案工程***所承租建筑设备向出租人支付过17万元的租赁费，即***一审中所主张的29万余元的停工损失中应予扣减。***对上述证据发表质证意见称：1．该判决形成时间2020年12月18日，并不是新证据。2．该判决是案外人姜雪霞和罗正旺二人之间的纠纷，与本案没有关联性。3．关于案件中姜雪霞自认的付款的10万元是案涉项目的租赁费，不能达到上诉人的证明目的，该自述没有相应的付款凭证、付款时间、付款主体，且经***确认姜雪霞所收到的10万元在双方结算时已经予以扣除；另外就该10万元款项，***一方面称是***所付，另一方面对案外人罗正旺称是罗正旺所付，导致罗正旺和***在结算时双方都被扣除了10万元，所以具体的真实情况***不能提供。荣立公司对上述证据发表质证意见称：针对上诉人***提交的该判决书，荣立公司没有异议，同时该证据与一审中***向法庭提交的2018年12月12日的证明一份相吻合，证明已经给付过***17万元租赁费，也就是误工损失，但是一审法院没有对该证据作出任何的评判。

对***在二审中提交的证据，本院认证意见如下：***称已支付给***17万元租赁费，应当从***的停工损失中予以扣除，但***对此不予认可，认为该费用已在结算时予以扣除，而***在双方进行结算时亦未对该部分费用提出异议，且另案（2020）豫08民终3620号民事判决是针对姜雪霞和罗正旺之间的纠纷，不能凭该判决认定***已支付给***17万元租赁费，故该证据本院不予采信。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案纠纷发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，一审法院适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定处理本案正确。

当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***提交一份借到条载明：“借到***现金壹拾万元注：工地21#浇砼用收款人：黄德隆2013.1.1日”，并加盖有“浙江游龙建设集团有限公司富士庄园三标项目部财务专用章”。该10万款项元系***的财务人员黄德隆借款用于案涉工程的施工，并非***基于案涉工程施工所产生的工程款，***亦不能提供充分有效证据证明其已向***归还该款项，一审法院认定应由***承担该10万元款项的还款责任合法有据，并无不当，故***上诉称一审法院认定***向***支付了10万元借款没有事实和法律依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

一审法院根据***、***及荣立公司提供的证据证明力大小认定本案事实，荣立公司上诉称一审法院未认定其在一审中提供的证据的理由不能成立，本院不予采纳。关于299681.37元停工损失，***提交的《工作联系单》中载明案涉工程停工损失合计299681.37元，且工作联系单上有周广彬于2015年12月16日签字备注“该单所报情况属实，待此项款拨付到位后支付”，周广彬系***聘用的案涉项目负责人，同时在案涉项目施工过程中另外两名同类型实际施工人员的停工损失均有周广彬、***签字予以确认，故***主张的停工损失有事实根据和法律依据，一审法院予以支持并无不当；荣立公司允许***借用其施工资质承建案涉工程，违反法律的禁止性规定，其应当对***对外签字认可的停工损失承担连带责任，故荣立公司上诉称其没有承接案涉工程前期的债权债务，一审法院判令荣立公司承担***299681.37元停工损失错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于案涉工程款的数额，***提交的《21＃楼***施工队工程结算单》中载明案涉工程总计6119913.8元（含20万元质保金），应扣除项目316120元，3%质保金183597.4元（在一年零一个月后付清）、已付工程款5099065元，剩余工程款为521131.4元，由赵帅、洪念和、周广彬分别签字确认，目前涉案工程质保期已届满。2012年8月28日，张世琴向***出具收据一份，内容载明：“浙江游龙建设集团今收到***交来21#楼保证金人民币贰拾万元整（￥200000.00元）收到人：张世琴”，该收据上加盖“浙江游龙建设集团有限公司富士庄园三标项目部财务专用章”，与***提交的《21＃楼***施工队工程结算单》能够相互印证。荣立公司上诉称案涉20万元保证金不存在的理由不能成立，本院不予采纳。荣立公司称剩余工程款应为504728.8元且未扣除质保金，但该工程款数额系荣立公司按照工程款总额5919913.8元扣除已付款和未建项目后计算所得，并未将***交纳的20万元保证金计算在内，而荣立公司亦无证据证明20万元保证金已退还给***，故在涉案工程质保期已届满的情况下，一审法院认定***、荣立公司应向***支付工程款521131.4元、3%质保金183597.4元合法有据，并无不当，荣立公司上诉称一审法院判令其向***支付工程款和质保金错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，***、荣立公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19351元，由上诉人***负担2300元，上诉人河南荣立建设有限公司负担17051元。

本判决为终审判决。

审判长　闫　明

审判员　孔令志

审判员　郑建庭

二〇二一年十月八日

书记员　师蕾鸣