阜新義利原实业发展有限公司、阜新蒙古族自治县隆凯兴建筑工程有限公司合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省阜新市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）辽09民辖终32号

上诉人（原审被告）：阜新義利原实业发展有限公司。

法定代表人：冯家义，该公司经理。

委托诉讼代理人：郑彩凤，辽宁方祥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：阜新蒙古族自治县***建筑工程有限公司。

法定代表人：张永光，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张大为，辽宁紫剑律师事务所律师。

上诉人阜新義利原实业发展有限公司(简称義利原公司)因与被上诉人阜新蒙古族自治县***建筑工程有限公司(简称隆某公司)合同纠纷管辖权异议一案，不服阜新市细河区人民法院(2020)辽0911民初1179号民事裁定，向本院提起上诉。

隆某公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款13,691,000元；2.本案诉讼费由被告承担。

義利原公司在一审提交答辩状期间，对管辖权提出异议认为，在原告提供的合同中明确约定选择仲裁：（1）向阜蒙县工商局部门请求调解；（2）向阜新仲裁委员会申请仲裁。按法律规定，本案应由阜新市仲裁委员会进行仲裁，不应由贵院审理。

一审法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。因工程地点为阜新经济技术开发区，本院对本案具有管辖权。因案涉建设工程施工合同“37.1中约定，双方在履行合同过程中产生争议时选择：一项。（1）向阜蒙县工商局部门请求调解；（2）向阜新仲裁委员会申请仲裁；。”，对被告義利原公司提出本案应由阜新市仲裁委员会进行仲裁的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、第一百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条的规定，裁定如下：驳回被告阜新義利原实业发展有限公司对本案管辖权提出的异议。

義利原公司上诉称，在双方签订的《建设工程施工合同》第37.1条争议解决方式中已明确约定，双方在履行合同过程中产生争议时选择：一项。（1）向阜蒙县工商局部门请求调解；（2）向阜新仲裁委员会申请仲裁。唯独第（3）项系空着的，双方拒绝选择由人民法院管辖。即双方可在（1）和（2）中选择一项解决争议的方式，但不可以选择人民法院解决争议。而阜蒙县工商局并不是专门调解的机构，也不是双方进入司法程序的救济途径，向阜新仲裁委员会申请仲裁系双方选择的唯一司法救济途径。双方已达成了仲裁协议，选择阜新仲裁委员会仲裁，且仲裁协议有效，具有约束力。本案中，双方当事人已达成仲裁协议，但争议发生后，隆某公司一方并未依约申请仲裁，而是向人民法院提起诉讼，并隐瞒了仲裁协议条款。義利原公司在首次开庭前主张异议提出有仲裁约定后，法院应依据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，经审查仲裁约定有效，应排除法院的主管，依法驳回原告隆某公司起诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定不适用本案。如果双方当事人没有约定仲裁的情况下，由细河区人民法院管辖没有问题。而本案恰恰有仲裁协议，依据法律规定不应由人民法院主管。一审裁定认定事实不清，适用法律不当，应予撤销。上诉请求：撤销阜新市细河区人民法院(2020)辽0911民初1179号民事裁定书，驳回隆某公司起诉。

隆某公司二审辩称，合同专用条款是对通用条款的具体化补充和修改。如果专用条款没有对通用条款的某一条作出修改，则执行通用条款，否则按修改后的专用条款执行。专用条款约定优先，通用条款不能对专用条款作出解释。本案中，在双方签订的《建设工程施工合同》专用条款“37争议”已经将通用条款争议解决方式修改为并列的（1）、（2）、（3）三个选项，就不能再用通用条款反过来再解释专用条款。合同中双方约定在履行合同过程中产生争议时选择：项。因为空格项在冒号后面，按要求空白处就一定得明确填写：（1）、（2）、（3），而不是任意选项，也不能理解为是在（1）、（2）之中选一项。如果双方就争议管辖有明确约定，那么就应该在37条争议条款下的空格处直接填写“2”，而不是“一”，没有正确填写就是没有作出约定。在此情况下就应该视为约定不明。不填写法院名称也可以解释为建筑工程合同纠纷大多适用专属管辖有约定，即便认为双方存在约定管辖条款，那么唯一的生效条款也应当是第37条第(3)项关于向人民法院起诉的约定，有约从约，无约定从法，既然有法律规定何必填写清楚才有效。如果必须填写清楚才有效，那么三个并列项就一定要明确写明（1）、（2）、（3），而绝对不能靠推定得出结论。需要解释推定才能确定最终争议解决方式其实根本就是没有作出选择。第一种解决方式是以双方达成仲裁协议为前提，本案中双方并未就此协商过，达成一致意见。而且在双方签订的《建设工程施工合同》第37条争议解决条款选择时明确写明第“一”项，而非争议通用条款中描述的第一种解决方式，二者之中有本质的区别。该项内容是“向阜蒙县工商局部门请求调解”，双方签订涉案合同时正处于合作的蜜月期，把向某管理部门请求调解作为解决争议的并列选项本身无可厚非，但请求调解应当是在双方自愿的情况下，由双方当事人共同申请方可进行，现双方分歧太大都不可能接受调解，所以无法用该条约定解决争议，而且向工商部门请求调解也不符合约定争议管辖的法律规定。根据《仲裁法》第18条规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。很显然本案双方没有约定过仲裁管辖，也未对仲裁管辖补充过任何协议，因此，被上诉人就此案向细河区法院提起诉讼没有任何法律障碍，不存在管辖权异议。假使整个第37条都是双方选择约定管辖的内容，那么，根据《最高人民法院关于适用的解释》(法释(2006)7号)第七条规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。正常情况下，仲裁协议被认定无效，仲裁机构不受理，只能到有管辖权的人民法院提起诉讼解决。因合同纠纷提起的诉讼由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。本案上诉人住所地及建设工程项目施工地为同一地址，属于一审法院管辖范围内。所以，针对本案争议的解决问题，双方之间并无合法有效的管辖约定，被上诉人依法向阜新市细河区人民法院起诉，不存在管辖异议争议。一审法院对本案享有无可辩驳的管辖权。上诉人假借双方存在约定争议解决条款提起管辖权异议，没有任何法律依据。恳请贵院依法查明事实，正确适用法律，维持一审法院裁定，驳回上诉人的上诉请求。

本院认为，義利原公司与隆某公司在所签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第37条37.1争议解决方式中约定，双方在履行合同中发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解，双方不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以在专用条款内约定以下一种方式解决争议：第一种解决方式为双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；第二种解决方式为向有管辖权的人民法院起诉。双方在《建设工程施工合同》第三部分专用条款第37条37.1中约定，双方在履行合同过程中产生争议时选择：一项。（1）向阜蒙县工商局部门请求调解；（2）向阜新仲裁委员会申请仲裁；（3）向人民法院提起诉讼。从双方在《建设工程施工合同》中通用条款和专用条款对争议解决方式的约定来看，在履行合同过程中发生争议时，双方可以和解或者要求有关主管部门调解，即向阜蒙县工商局请求调解，在双方不愿调解或调解不成，争议并不能得到解决时，在专用条款内约定选择以下一种方式解决争议，即第一种解决方式为双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；第二种解决方式为向有管辖权的人民法院起诉。本案当事人双方已经在专用条款第37条37.1的（2）向仲裁委员会申请仲裁项空格处手写了“阜新”二字，选择了第一种解决方式，即向阜新仲裁委员会申请仲裁，并没有选择第二种解决方式即向有管辖权的人民法院起诉。据此，可以确认義利原公司与隆某公司在所签订的《建设工程施工合同》中达成了书面仲裁协议，即双方在履行合同过程中产生争议时，选择向阜新仲裁委员会申请仲裁。该仲裁协议条款是双方真实意思表示，不违反有关法律规定，合法有效，对双方具有约束力。双方在履行合同过程中发生争议，应向阜新仲裁委员会申请仲裁。根据《中华人民共和国仲裁法》第五条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理。第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条规定，在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查，人民法院已经确认仲裁协议有效的，应当裁定驳回起诉。本案中，双方当事人在合同中已达成仲裁协议，且该仲裁协议有效。隆某公司未申请仲裁，而是向法院提起诉讼，義利原公司在一审法院首次开庭前以有书面仲裁协议为由对一审法院受理本案提出异议，一审法院应对義利原公司提出的仲裁协议效力进行审查确认。一审法院认为其院对本案具有管辖权，裁定驳回被告阜新義利原实业发展有限公司对本案管辖权提出的异议，认定事实不清，适用法律不当，本院予以撤销。義利原公司提出本案双方有仲裁协议，不应由法院主管，一审法院裁定认定事实不清，适用法律不当的上诉意见成立，本院予以采纳。義利原公司要求撤销阜新市细河区人民法院(2020)辽0911民初1179号民事裁定书，驳回隆某公司起诉的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条、第一百七十五条及《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条、第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销阜新市细河区人民法院(2020)辽0911民初1179号民事裁定；

二、驳回阜新蒙古族自治县***建筑工程有限公司的起诉。

本裁定为终审裁定。

审判长　　刘书宝

审判员　　冀春梅

审判员　　常　亮

二〇二〇年十一月二十日

书记员　　刘丁毓