中国建筑第七工程局有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终9042号

上诉人（原审被告）：中国建筑第七工程局有限公司，住所地郑州市经开第十五大街267号。

法定代表人：方胜利，该公司董事长。

委托诉讼代理人：方重阳，女，该公司员工。

上诉人（原审被告）：***，男，1966年4月21日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。

委托诉讼代理人：王庆响，河南舒展律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑白冰，河南舒展律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：蒋华丽，女，1975年4月16日出生，汉族，住郑州市金水区。

被上诉人（原审被告）：河南泰业装饰设计工程有限公司，住所地郑州市经三路28号融丰花苑C座6B。

法定代表人：夏东岳，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：岳义顺，河南大河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张杰，河南大河律师事务所实习律师。

上诉人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）、上诉人***因与被上诉人蒋华丽、河南泰业装饰设计工程有限公司（以下简称泰业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2021）豫0192民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

中建七局上诉请求：1.请求撤销河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2021）豫0192民初674号民事判决书第二项，并依法予以改判为344.35元。2.诉讼费用由蒋华丽、泰业公司、***承担。事实和理由：中建七局对一审法院认定中建七局对蒋华丽主张的工程款在41070.35元范围内承担连带支付责任有异议。根据中建七局与泰业公司签订的三、四分部《项目部装修工程施工合同》、中建七局的付款明细表，三、四分部结算额为1415951元，应支付1345153.45元（不含质保金），已支付工程款1344809.1元，合计欠付344.35元，并非一审法院判决的41070.35元。故中建七局认为仅在欠付344.35元的范围内承担责任。在二审庭审中，中建七局当庭变更上诉请求和事实理由为除质保金外的应付款项均已支付完毕。

蒋华丽针对中建七局的上诉辩称：***告诉蒋华丽，中建七局还差***五六十万，如果拿过来够蒋华丽的工程款。

泰业公司针对中建七局的上诉辩称：中建七局将泰业公司列为本案被上诉人没有事实和法律依据。中建七局和泰业公司都是一审的被告。中建七局具体支付的数额和结算的情况，代理人不清楚，目前只是中建七局单方的说法，可能跟一审的自认的事实不一致。如果有结算的话应该由中建七局来举证。

***针对中建七局的上诉辩称：第一，根据一审法院庭审查明的事实，中建七局自认其作为发包方尚欠41070.35元工程款未结算，并非上诉时所称的344.35元，因此中建七局应当在欠付的41070.35元工程款范围内承担连带支付责任。第二，中建七局除在欠付工程款41070.35元范围内承担付款责任之外，还应当承担支付到期质保金70797.9元的责任。根据最高人民法院关于举证的有关规定，中建七局在一审中自认的情况，其应当承担责任，在二审中又推翻自己一审的自认，是不诚信的行为，应当承担不利的法律后果。

***提出上诉请求：一、请郑州市中级人民法院依法撤销（2021)豫0192民初674号民事判决书，发回重审或依法改判。二、一审、二审诉讼费用由蒋华丽、中建七局承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，既没有采纳蒋华丽自认的事实从工程款中扣除相应的税费和利息部分，也没有对中建七局应支付的已到期质保金作出裁判，进而作出错误的民事判决，损害***的合法权益，所作判决对***不公平。一、一审法院认定事实不清，没有扣减蒋华丽已经自认的税费合计190193.44元（***替蒋华丽垫付）,错误支持了蒋华丽的诉讼请求。庭审过程中，蒋华丽已经自认与***之间存在关于税费的约定，愿意主动扣除11％的税费，根据***与泰业公司之间签订的协议显示工程价为123万元左右，与蒋华丽主张的1259559元事实不符，即使以1259559元为基础，也应减去1％管理费12595.59元、2.5％企业所得税31488.97元、印花税1259.6元、总价款10％的利润应交所得税31488.97元，以上税金、管理费合计190193.44元。鉴于若不开发票抵扣相应税款，会被税务部门认定为偷税漏税而涉嫌违法，***不得已替蒋华丽垫付了税金和管理费合计190193.44元。但一审法院并未在判决中扣减相应税费190193.44元，属于认定事实不清，进而在判决中错误地支持了蒋华丽的诉讼请求，损害了***的合法权益。二、一审法院认定事实不清，没有扣除因蒋华丽自认违约行为在先而于法无据的利息62746.48元，错误支持了蒋华丽的诉讼请求。蒋华丽在庭审中承认自己没有及时开发票缴纳税款的违约行为在先，***有权利拒绝向其支付剩余工程款，***在支付工程款问题上不存在违约行为，不应当支付蒋华丽起诉之前的利息62746.48元（即蒋华丽诉称的自2017年8月20日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计息40495.66元，自2019年8月20日至2020年12月23日按同期银行贷款市场报价利率计息22250.82元）。但一审法院并未在判决中扣除利息62746.48元，属于认定事实不清。三、关于中建七局应支付的到期质保金问题。庭审已查明，案涉工程已经于2017年年初投入使用，至庭审时已经过了保修期，中建七局作为发包方，在其自认欠付工程款41070.35元范围内承担付款责任之余，还应支付案涉工程三分部、四分部到期质保金共计23678元＋47119.9元＝70797.9元，合计应支付款项为：111868.25元，但是一审法院并未在裁判结果中判决释明中建七局承担支付到期质保金的责任，加重了***的负担，损害了***的合法权益。综上，请求二审法院查明案件事实，发回重审或依法改判。

蒋华丽针对***的上诉辩称：一审法院认定事实清楚，***应当支付拖欠的剩余合同价款及利息，二审法院应依法驳回***的上诉请求。一审法院庭审业已查明：中建七局将案涉工程发包给泰业公司（***系借用资质签订承包合同），***又将其中大部分施工项目分包给蒋华丽实际施工（包工包料）。蒋华丽施工完毕后，中建七局未对工程质量提出异议且符合中建七局要求，中建七局对该案涉工程的办公楼已进驻并使用，***于2018年1月27日向蒋华丽又出具了工程款结算证明显示蒋华丽已施工部分工程价款为1259559元，庭前***已陆续向蒋华丽支付了70万元（其中一万元为现金），扣除11％的税费138551.49元，因此***及泰业公司应当支付剩余合同价款为421007.51元，***称没有扣减税费实属不实，且未开具合法票据不是***拖欠剩余合同价款的抗辩理由。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，***及泰业公司应当从2017年8月20日支付给蒋华丽合同价款利息。综上所述，一审法院认定事实清楚，***及泰业公司应当支付给蒋华丽剩余合同价款及利息，二审法院应依法驳回***的上诉请求。

中建七局针对***的上诉辩称：1.我方认为不应当在一审判决的41070.35元范围内承担连带支付责任。根据我方与河南泰业装饰设计工程有限公司签订的三、四分部《项目部装修工程施工合同》、我方的付款明细表，三分部结算额为473553元，应支付449875.35元（不含质保金），已支付工程款449875.35元；四分部结算额为942398元，应支付895278.1元（不含质保金），已支付工程款895278.1元；合计欠付0元。我方已于2021年3月18日与2021年7月15日分别向河南泰业公司支付40726元与344.35元。故我方认为不应当在41070.35元范围内承担连带支付责任。2.我方认为***在上诉中提出中建七局应支付到期质保金问题为新的诉讼请求，***应另案起诉。蒋华丽在一审起诉中，其诉讼请求并未明确要求我方返还质保金，且一审判决中也未判决我方返还质保金。因此，***在上诉中提出要求我方返还质保金问题属于新的诉讼请求，***应另案起诉。3.我方认为质保金并未到期。根据三、四分部《项目部装修工程施工合同》第三条约定：质量保证金为分包合同结算价的5%，质保期为自此分项工程完工验收通过之日起至甲方工程结束。质保期满且承包人在收到分包人提交返还质保金申请后，扣除相关维修费用和鉴定费用（如有）后28天内无息返还保证金。我方工程尚未完工，因此，我方认为质保金不应当返还。

泰业公司针对***的上诉述称：***没有对泰业公司提出上诉请求，一审判决关于泰业公司的部分，认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。

蒋华丽向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同支付剩余装修工程款421007.5元，并以此为基数支付利息至实际清偿之日止（自2017年8月20日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计息40495.66元，自2019年8月20日至2020年12月23日按同期银行贷款市场报价利率计息22250.82元）；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年12月28日、12月30日，中建七局分别与泰业公司签订关于郑州航空港经济综合实验区滨河西路快速化项目隧道三、四分部项目部装修工程的《项目部装修工程施工合同》，将办公楼的改造及装饰，主要包括室内墙面粉刷、水电安装、强弱电改造、灯具的安装、卫生间及餐厅的改造等，包括提供一切工程的劳务及相应的材料、设备、施工装备、技术、工程监督和其他能使工程及时、顺利完成的项目，其中三部分合同暂定总价为486114元，四分部合同暂定总价942398元。上述两份合同的经办人均为***，保修期自装修工程交工之日起算至甲方（中建七局）工程结束。

2017年1月10日，泰业公司与***分别签订关于郑州航空港经济综合实验区滨河西路快速化项目隧道三、四分部项目部装修工程的《项目施工承包协议》，约定泰业公司将其从中建七局承包的全部装修工程转包给***，其中三分部合同价款暂定423678元，四分部合同价款暂定811735元。

***在承包上述工程后，又将其中的大部分施工项目分包给蒋华丽实际施工，承包方式为包工包料。在蒋华丽施工完成后，***于2018年1月27日向蒋华丽出具工程款结算单，内容为“郑州航空港区隧道三分部和四分部两个分部的装修费共合计（1259559元），现已付人民币肆拾万元整”。

一审法院另查明，中建七局于2018年5月份对三分部装修工程分包结算评审结果为473553元，扣留质保金23678元；2018年2月份对四分部装修工程分包结算评审结果为942398元。对上述工程款，中建七局主张应扣除5%质保金，合计应支付金额为1345153.1元。依据中建七局提供的支付凭证显示中建七局已实际支付工程款1304083.1元，中建七局庭审中自认扣除质保金外，尚欠付工程款41070.35元。中建七局庭审中陈述上述工程均于2017年年初投入使用。

庭审中，泰业公司与***均陈述泰业公司并未实际施工，由***实际施工。泰业公司主张工程是由***找的，由***借用泰业公司资质签订承包合同。***主张工程由泰业公司转包给***。

蒋华丽在庭审中明确其工程款计算方式为由其施工部分工程款1259559元，扣除11%的税费138551.49元，已支付工程款700000元，尚欠付421007.51元。

一审法院认为，***将其承包的装饰装修工程分包给不具备施工企业资质的蒋华丽个人违反了法律、法规的强制性规定，***与蒋华丽之间的建设工程分包合同无效。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已于2017年投入使用，应视为竣工验收合格，蒋华丽可以参照合同约定支付工程价款。***于2018年1月27日向蒋华丽出具的工程款结算证明显示蒋华丽已施工部分工程价款为1259559元，系双方对工程价款的结算，蒋华丽据此主张工程价款于法有据，该院予以采纳。***主张应扣除管理费，但未提供证据证明双方对此进行约定，应当承担举证不利责任，该院不予采信。蒋华丽主动扣除11%的税费承担，系对其权利的自行处分，该院予以照准。原告自认收到工程款70万元，该院予以采纳，依照双方结算结果，***尚欠付蒋华丽工程价款421007.51元未付，应当向蒋华丽予以支付。***在向蒋华丽出具结算单之后，未及时支付工程款，应当自结算之日（2018年1月27日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期利息至付清之日止（2019年8月20日之后利息参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。***将承包的工程中的大部分施工内容分包给蒋华丽实际施工，蒋华丽为案涉工程的实际施工人，中建七局应当在欠付工程款范围内对蒋华丽承担责任。庭审中，中建七局提供的结算单系其内部单方评审结算结果，并未得到泰业公司或***的认可，不能视为双方对工程款结算达成一致意见，作为结算依据。关于质保金，双方约定的保修期为“自装修工程交工之日起算至甲方（中建七局）工程结束”，庭审中均未提供质保期满的相应证据，不能认定已届质保金支付期限，不能在本案中将质保金作为欠付工程款予以认定。在依据现有证据无法查明发包人中建七局与泰业公司或***之间工程款结算的情况下，应当以中建七局在本案中自认的欠付工程款41070.35元作为其向蒋华丽承担责任的范围，该自认在双方对工程结算价款存在争议的条件下，并不作为中建七局与泰业公司或者***之间最终结算依据。

蒋华丽系从***处承包工程，与泰业公司之间并无合同关系，其要求泰业公司承担工程款支付责任于法无据，不予支持。

一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款及1999年《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告蒋华丽工程款421007.5元及利息（利息自2018年1月27日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至2019年8月19日，之后利息参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、被告中国建筑第七工程局有限公司对原告蒋华丽主张的上述工程款在41070.35元范围内承担连带支付责任；三、驳回原告蒋华丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8556元，由被告***负担。

本院二审期间，上诉人中建七局提交了2021年3月18日中建七局向泰业公司支付40726元，2021年7月15日中建七局向泰业公司支付344.35元的银行回单两份，证明目的为中建七局向泰业公司的应付款项已全部支付完毕。针对中建七局提交的证据，***质证称，中建七局提交的所谓的新证据不符合民事诉讼法及司法解释关于新证据的规定，这是中建七局本应在一审诉讼中提交的证据，因为其没有提交，而且与其在一审中答辩的自认金额相矛盾，中建七局应当承担不利后果。从结算金额来看，并没有支付质保金。质保金也是属于工程款，应当在没有支付工程款范围内承担责任。蒋华丽质证称，中建七局有连带支付责任。对于中建七局提交的证据，蒋华丽不清楚中建七局与泰业公司之间的账，让他们自己算，蒋华丽只知道蒋华丽的价款。泰业公司质证称，经核实，中建七局所提交的2021年3月18日和2021年7月15两笔款项，泰业公司已经收到。

被上诉人蒋华丽提交了蒋华丽向***发送的短信记录，证明目的为蒋华丽向***索要泰业公司的开票信息。针对蒋华丽提交的证据，***质证称，第一，从证据来看，蒋华丽自认了还没有给***和泰业公司支付税款。第二，对证据真实性无异议，对蒋华丽的证明目的有异议。因为***已经把税金支付，所以没有提供给蒋华丽开票信息。泰业公司向中建七局开票而产生的税金，***已经负担。蒋华丽仅需负担税费及相关费用即可。索要所谓的开票信息没有任何实质意义。泰业公司质证称，真实性无法确认，也与泰业公司无关；中建七局质证称，与中建七局无关，不发表意见。

本院经审查认为，对上诉人中建七局二审提交的两份2021年3月18日、2021年7月15日银行回单的真实性予以认定。对蒋华丽提交的蒋华丽向***发送的短信记录的真实性予以认定。

本院二审查明的事实除同一审外，另查明：根据中建七局提交的案涉三分部装修工程最终结算分包送审计价表、四分部结算定案表，三分部装修工程价款为473553元，扣留5%质保金为449875.35元。四分部装修工程价款为942398元。扣除5%质保金为895278.1元，合计不包含质保金的工程价款为1345153.45元。依据中建七局一、二审提交的支付凭证显示。中建七局向泰业公司支付三分部项目工程款449875.35元（2017年1月24日支付408805元、2021年3月18日支付40726元、2021年7月15日支付344.35元）；中建七局支付三分部项目工程款895278.1元（2017年1月24日支付801887.21元、2021年2月2日支付93390.89元）。

本院认为，本案二审的争议焦点是：第一，***主张应当在向蒋华丽支付的工程款中扣减税金、管理费共计190193.44元，有无事实依据，一审判决按照蒋华丽自认扣除11%的税费是否适当；第二，一审判决欠付工程款的利息处理有无依据；第三，中建七局是否欠付泰业公司工程款；第四，***上诉认为中建七局应当支付质保金是否属于本案的审理范围，应否支持。

***与蒋华丽之间就案涉工程价款的税费承担并无书面约定，一审法院对于蒋华丽认可扣除11%的税费予以扣除，***上诉认为一审法院未扣减税费等合计190193.44元的上诉理由并无依据，本院不予采纳。

一审判决参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，认定***欠付蒋华丽工程款的利息，处理并无不妥。

中建七局与泰业公司签订的两份项目部装修工程施工合同，约定质量保证金5%，根据中建七局二审提交的证据，案涉除5%的质保金外的应付款项已向泰业公司支付完毕，中建七局不欠付泰业公司除质保金外的应付工程款项，本院对于中建七局认为不应承担本案责任的上诉请求予以支持。泰业公司并未向中建七局主张返还质保金，***作为一审被告上诉主张中建七局应当支付质保金，本院不予审查处理。

综上所述，中建七局的上诉请求成立，予以支持；***的上诉请求不能成立，应予驳回。根据中建七局二审提交的证据及一审判决后的中建七局的支付情况，本院予以改判，中建七局在一审中对支付凭证未全部举证，导致二审改判，中建七局仍承担上诉费用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2021）豫0192民初674号民事判决第一项，即“被告***于本判决生效之日起十日内支付原告蒋华丽工程款421007.5元及利息（利息自2018年1月27日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至2019年8月19日，之后利息参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）”；

二、撤销河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2021）豫0192民初674号民事判决第二项、第三项，即“被告中国建筑第七工程局有限公司对原告蒋华丽主张的上述工程款在41070.35元范围内承担连带支付责任”；“驳回原告蒋华丽的其他诉讼请求。”

二、驳回蒋华丽的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8556元，由***负担；二审案件受理费8556元，由中国建筑第七工程局有限公司负担50元，由***负担8506元。

本判决为终审判决。

审判长　　王燕燕

审判员　　陈　涛

审判员　　谢宏勋

二〇二一年八月十二日

书记员　　刘　洋