南阳吉福汽车销售服务有限公司、郑州长兴建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民事判决书

（2019）豫13民终2870号

上诉人（原审被告）:南阳吉福汽车销售服务有限公司。住所地:河南省南阳市信臣路与独山大道北2公里路北。

法定代表人:尹发,任公司总经理。

委托代理人：**，河南瀛豫律师事务所律师。

上诉人(原审被告):郑州长兴建设工程有限公司,住所地：郑州市中原区桐柏路100号戊丰新城A座1901室。

法定代表人:*增良,任公司经理。

委托诉讼代理人：***，河南允衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***,男,1967年8月24日出生,住郑州市。

委托诉讼代理人：***，河南正方圆律师事务所律师。

上诉人南阳吉福汽车销售服务有限公司（以下简称吉福公司）、上诉人郑州长兴建设工程有限公司（以下简称长兴公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吉福公司委托诉讼代理人**，长兴公司委托诉讼代理人***，被上诉人***委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

吉福公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项,改判吉福公司不承担任何责任；2.由长兴公司、***承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由:1.吉福公司已经向长兴公司支付了全部工程款,不应再承担任何支付责任。一审中,吉福公司已经举证由长兴公司出具的收据共12张,加上一审法院已经认定的由吉福公司受长兴公司委托支付给南阳市盛华建筑工程有限公司的三笔款项,足以证实已经向长兴公司支付完毕全部工程款,依法不应再承担任何支付责任。2.吉福公司因长兴公司拖欠工人工资以及材料商的材料款,被工人和材料供应商多次堵门,严重影响正常经营活动。在被逼无奈之下,经与长兴公司、***协商，吉福公司代表长兴公司支付了20万元的材料款和工人工资,依法应当认定吉福公司已经实际支付给了长兴公司。3.***仅负责钢结构部分的施工，借用资质不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定确定为实际施工人，

长兴公司上诉请求：1.撤销一审判决书,发回重审或改判驳回***对长兴公司的诉讼请求；2.由吉福公司、***承担诉讼费用。事实和理由:1.一审并未通过合理方式向长兴公司送达开庭传票,造成长兴公司缺席审理,影响了长兴公司的辩论权利。2.吉福公司欠付工程尾款287330元属实,吉福公司因民工和材料商堵门垫付20万元民工工资和材料款也是事实,吉福公司后期同意不再让施工方承担维修义务,也表示不再追究因堵门干扰经营造成的损失,双方之间债权债务互相抵消，***对此是明知的；且长兴公司未拖欠***任何工程款，***向长兴公司主张合同内工程款的诉讼请求不应得到支持。

***对吉福公司答辩意见，吉福公司欠付工程尾款287730元属实；吉福公司因工人堵门垫付的20万元与本案非同一法律关系与本案无关；长兴公司应当向实际施工人***支付合同内工程款287730元；吉福公司应在长兴公司欠付***工程款范围内承担支付责任。

***向一审法院起诉请求：依法判令吉福公司、长兴公司共同向***支付所欠工程款719846元（合同内工程款287330元、增加项目款项431616元）及利息（利息自2015年1月20日起按中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；并由吉福公司、长兴公司共同承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2014年7月2日，***以其挂靠的长兴公司名义与吉福公司签订《汽车4s店建筑工程施工合同》，协议约定：“承建工程名称为南阳吉福福特4s店；工程内容为土建工程、钢结构工程、装修工程；工程采用清单报价，一次性包干价为合同价款，合同价款为人民币550万元整；实行按设计图包干方式承包，所增加的工程量，按实际验收测量的工程量计算；甲方即吉福公司驻工地代表余保。”协议签订之后，***作为实际施工人对上述工程进行施工。该工程已于2015年1月20日竣工验收合格。关于支付工程款情况。2014年7月4日，吉福公司法定代表人尹发向长兴公司付款220000元，吉福公司分别于2014年7月31日、8月26日、9月18日、9月26日、10月8日、10月30日、11月24日、2015年4月17日向长兴公司转账付款165000元、612500元、110000元、547500元、795000元、795000元、1155000元、300000元（共计4480000元）。吉福公司受长兴公司委托分别于2015年4月23日、2016年2月6日、2016年3月22日向南阳市盛华建筑工程有限公司支付南阳吉福福特4S店（C级）工程款310860元、51810元、150000元，三笔合计512670元。吉福公司辩称已付工程款5850170元，提交转账凭证及收款收据，但部分收款收据无转款凭证相印证，***仅认可其基本支付4417677.5元。***称吉福公司拖欠其合同外增加项工程款，但吉福公司对增加项不予认可。***仅提交袁殿垒证言证实有增加项欠款。吉福公司辩称其因被堵门替长兴公司垫付了200000元材料款和工人工资，向法庭提交照片、欠条及付款凭证，但***均不予认可。2015年9月26日，吉福公司驻工地代表余保在南阳福特合同内欠款统计单上确认签字，该统计单载明“南阳福特合同内大款统计1、土建合同内现只欠保留质保金5％：5.181万。保修期结束支付。增加项未算。2．装修合同内现只欠通过厂家验收15％：33万。程光绪。3、南阳吉福顺达尔合同内现欠长兴钢构工程款21.9万，保修金27.5万，合计共欠长兴钢构49.4万元。以上工程款不含增加项。郑州长兴钢构2015年9月26日***余保2015.9.26”。此后，***自认吉福公司陆续向长兴公司付款584480元，合同内下欠工程款287330元未付。

一审法院认为，一、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效、建设工程施工合同无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。二、本案中，***借用有资质的长兴公司名义与吉福公司签订《汽车4s店建筑工程施工合同》，该合同应属无效。汽车4s店建筑工程已于2015年1月20日竣工验收合格。吉福公司理应参照《汽车4s店建筑工程施工合同》约定支付实际施工人相应工程价款。三、关于合同内所欠工程款，一审法院依据***举证有余保签字的南阳福特合同内欠款统计，结合签订汽车4S店建设工程施工合同约定价款5500000元及吉福公司付款情况综合分析认定。吉福公司法定代表人尹发向长兴公司付款220000元应视为支付工程款，加上吉福公司向长兴公司转账付款4480000元以及吉福公司受长兴公司委托支付的南阳吉福福特4S店（C级）工程款512670元，三项合计支付工程款5212670元，故下欠工程款应为287330元。***作为实际施工人向吉福公司、长兴公司主张合同内拖欠工程款287330元，符合相关法律规定，一审法院应予支持。吉福公司辩称已付工程款5850170元，但其提交收款收据无转款凭证相印证，***也不予认可，吉福公司所举的证据不足以证明其主张，故一审法院不予采信。四、关于增加项工程款，吉福公司不予认可，***仅有证人证言，也没有双方结算凭证，***所举证据不足以证明其主张，该部分工程款可待***补充证据后另行主张。五、关于吉福公司辩称的因被堵门替长兴公司垫付的200000元材料款和工人工资，***不予认可，吉福公司所举证据不足以证明其主张，若吉福公司认为其利益受损，可另行主张。长兴公司经依法传唤未到庭应诉，是其对自己诉讼权利的放弃，不影响本案依法缺席判决。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十二条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：本判决生效后十日内，由郑州长兴建设工程公司向***支付工程款287330元。被告南阳吉福汽车销售服务有限公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任。诉讼费5499元，由郑州长兴建设工程公司负担2200元，剩余3299元退还***。

本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。

另查明：2014年7月2日，***、长兴公司出具《施工承诺书》：在施工过程中，不拖欠工人工资；每发生一次支付违约金5000元；由吉福公司在工程款中直接扣除。***在该承诺书上签字确认。

本院认为，一、***借用长兴公司建筑资质与吉福公司签订《汽车4s店建筑工程施工合同》，该合同应属无效；建设工程实际由***施工，在确认《汽车4s店建筑工程施工合同》无效情况下，***具有实际施工人主体身份。二、***代表长兴公司与吉福公司签订合同时，在《施工承诺书》上签字确认“不拖欠工人工资”，因部分工人在吉福公司堵门，构成违约责任；吉福公司垫付的工人工资20万元应在工程款中予以扣除。三、长兴公司对吉福公司垫付的20万元工人工资予以认可，且明确表示吉福公司同意后期不再由施工方承担维修义务、双方债权债务已经消灭，故吉福公司对下余的87330元不存在欠付行为，对***主张的工程款不承担支付义务。四、长兴公司和吉福公司虽对合同内的28万元工程款的支付达成一致，但长兴公司没有提供证据证实***对此予以认可，故长兴公司对下余的87330元工程款应向***支付。综上所述，一审判决部分事实不清，部分处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初153号民事判决本判决第二项；

二、变更河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初153号民事判决本判决第一项为：本判决生效后十日内，郑州长兴建设工程公司支付***工程款87330元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5499元，二审案件受理费11218元，共计16717元，由***承担11717元，由郑州长兴建设工程公司负担5000元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员王彬

二〇一九年八月九日

法官助理牛晓

书记员马赟赟