河南擎原消防工程有限公司、漯河市摩尔港时尚酒店有限公司合同纠纷二审民事判决书

河南省漯河市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫11民终745号

上诉人（原审原告）：河南擎原消防工程有限公司，住所地：河南省郑州市二七区勤劳街1号院3号楼2单元5层24号。

法定代表人：尚玲玲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘保庆，男，汉族，1976男7月16日出生，住河南省漯河市召陵区。

被上诉人（原审被告）：漯河市摩尔港时尚酒店有限公司，住所地：河南省漯河市源汇区汉江路与太行山路交叉口路南。

法定代表人：刘青见，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李夏，河南强人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陶书光，男，汉族，住河南省漯河市源汇区。

被上诉人（原审被告）：刘晓冰，女，汉族，1976年10月20日出生，住漯河市郾城区。

上诉人河南擎原消防工程有限公司（以下简称擎原公司）因与被上诉人漯河市摩尔港时尚酒店有限公司（以下简称摩尔港公司）、陶书光、刘晓冰合同纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2018）豫1102民初1757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

擎原公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持上诉人诉讼请求或者发回重审(不服标的350453.87元)；三、本案一、二审诉讼费、鉴定费、律师费、公告费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院查明事实错误，依法应当予以撤销，改判支持上诉人的原审诉请。1、被上诉人在原审中提供的15份转账凭证显示的金额，并不是涉案的工程款项，而是支付的其他工程的款项，事实上，上诉人与被上诉人之间6项工程，分别是闭路监控合同价款203000元、消防工程鉴定价款618385元、综合布线工程鉴定价款427547元、风道排烟合同价款104200元、网络设备合同价款63000元及签证显示的工程价款250631元，共计1666763元。即使按照被上诉人提供的支付款项1110000元，被上诉人仍拖欠上诉人涉案工程款556763.00元。2、被上诉人在庭审中提供银行转款凭证并不显示其支付的用途，不能证明其支付的就是涉案款项，被上诉人也没有提供由上诉人出具的收据等手续予以佐证，上诉人在一审中要求被上诉人将所支付的款项的用途予以说明，而至今也未作出说明，很明显就是刻意回避该问题。原审法院也没有对该问题查清楚，就直接以转账记录认定其所支付的是涉案款项明显错误。3、原审庭审中，针对被上诉人提供银行转账凭证，上诉人提供与其相对应收据，而原审法院没有让提供。被上诉人作为付款的一方，也应当保存的有上诉人为其出具收款凭证，并且该收款凭证显示均有支付的用途，而被上诉人却拒绝提供，很明显是由于该证据对其不利。因此，原审法院并没有查清事实，就直接作出判决不当。4、针对签证单显示的工程量及价格，在申请人申请鉴定时，鉴定机构向被上诉人答复签证单是双方认可并且同意，不需要鉴定，法院可以直接采信。具体本案，双方人员均在签证单有签字，签证单上有明确的工程及价款，能够证实双方对此部分均无异议，因此法院也应当予以确认。

摩尔港公司辩称，一、2018年4月8日，摩尔港公司股东及法定代表人变更为刘青见，经了解核实，摩尔港公司并未与擎原公司签订过闭路监控合同、风道排烟合同、网络设备合同及签证显示的工程合同，摩尔港公司对此不予认可。擎原公司已经在源汇区人民法院起诉两次，均未说明存在以上合同，也未提供相关证据对诉请的事实加以证明。因此擎原公司提出的事实二审法院应不予审查。二、关于擎原公司一审提交的摩尔港公司消防安装工程施工资料存在的问题:1、隐蔽验收资料施工单位未加盖专业质量检查员印章，监理单位未签署验收结论。2、部分报验申请表监理单位未签署审查意见。3、隐蔽验收资料未签署验收日期。4、通风工程系统调试验收记录表调试的内容与工程施工范围不符。三、关于擎原公司一审提交的摩尔港公司消防工程签证存在的问题：1、施工现场签证单均未加盖建设单位印章，且签字人签名均为复印件，施工现场签证单数十页复印件签字完全相同，存在鉴定资料造假嫌疑。2、安装工程概预算表六页复印件签字完全相同，存在鉴定资料造假嫌疑。四、关于擎原公司一审提交的银河时尚酒店消防工程概预算存在的问题：报警系统1、短路隔离器模块套用子目不合适，应为7-143报警接口；2、广播模块、电话模块套用子目不合适，应为7-141单输出模块；喷淋系统1、末端试水阀不能套用7-36子目，应套阀门安装子目；2、薄钢板矩形风管制作安装套用子目不正确，应套子目9-71咬口制作；五、一审评估报告书编制过程违背法律法规：擎原公司提供的施工图纸及施工现场签证单存在严重瑕疵，一是施工图纸与实际施工情况严重不符，造价鉴定机构并未勘验现场。二是施工现场签证单签字存在的问题。以上问题显而易见，而鉴定机构视而不见，依然使用严重失实的资料进行鉴定，违反《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）4.7证据采用中的规范规定，严重违背鉴定机构客观、公正、严谨、详实的鉴定原则。六、一审评估报告依据的擎原公司提供的投标总价单、安装工程概预算表签字全部为复印件，且复印件的签字笔画完全相同，系鉴定资料造假，不能作为评估依据。七、一审评估报告依据的擎原公司提供的竣工资料的详细说明:1、该资料摩尔港公司没有收到过，擎原公司提供的开工报告及中间的验收资料均无摩尔港公司人员签字。2、监理公司必须为摩尔港公司聘请，正源监理公司未与摩尔港公司签订委托监理合同，此为最大问题所在，且报审及验收资料均无写日期。3、根据以上所述，擎原公司提供的资料可以认定为假资料，全为擎原公司后期自行补救制作的彩色复印件，不能作为评估依据。八、一审评估报告依据的擎原公司提供的54份消防工程签证存在问题的详细说明：1、施工现场签证单均未加盖建设单位印章，建设单位处人名均不是摩尔港公司人员，不能作为评估依据。2、第9、12、14、18、23、40、41、42、43、44、45、46、47、48、49、50、51、52号签证单建设单位处签字均为复印件，存在鉴定资料造假，不能作为评估依据。九、一审河南省通力建设工程咨询有限公司与2018年12月28日作出了关于擎原公司消防工程的《工程造价评估报告书》定稿只对施工现场签证单的所涉及的166651.77元进行了扣减，其他错误并未纠正，不能作为认定工程款的依据。十、一审中擎原公司提供的证据大部分系黑白复印件或彩色复印件，不能作为定案依据。综上所述，请求驳回擎原公司的上诉请求。

擎原公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告立即支付剩余工程款350453.87元；2、本案鉴定费、诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实：2013年11月8日，陶书光与擎原公司签订《消防工程施工协议》，该合同主要内容为：第一条：工程概况1.工程名称：漯河市银河时尚酒店有限公司消防报警系统及喷淋后期改造工程。2.工程地点：太行山路与汉江路交叉口西南角。第二条工程承包方式：包工包料保安全。第三条工程承包范围：银河时尚酒店消防安装改造工程。第四条合同工期：具体施工时间及进度必须满足本项目工程的整体装修进度要求。第六条合同价款：1.工程量采用现场签证，没有现场签证决算一律不计列。2.甲乙双方同意决算执行《河南省安装工程工程量清单综合单价》2008及勘误进行结算，人工费按每个工日81元计取，计取意外伤害险，住房公积金和社会保障费不计，安全文明施工费仅计取基本费，考评费和奖励费不计，不计取长途运输费和二次搬运费，工程材料（含设备设施）价格基数参照施工期间漯河市建筑工程材料当季市场价、信息价及甲乙双方考察市场价核算。第七条付款方式：1.付款与结算方式：双方根据工程进度商议决算。2.乙方承包的工程项目不得再行分包，在施工过程中，经检验达不到验收规范规定，不能保证工程质量，甲方有权终止合同，由此造成的经济材料损失由乙方承担。合同还约定了保修、安全施工等内容。协议中乙方落款处盖有公司印章并有刘保庆的签名，甲方落款处有陶书光的签名。2018年5月1日，擎原公司针对其起诉，申请对其承建漯河市摩尔港时尚酒店的消防系统工程及喷淋后期改造项目的工程造价进行鉴定。一审法院依法委托鉴定机构对擎原公司提交的书面鉴定申请所申请的事项进行鉴定。2018年12月28日，河南省通力建设工程咨询有限公司作出工程造价评估报告书，鉴定结果为：漯河市银河时尚酒店有限公司消防报警系统及喷淋后期改造工程造价金额合计618385.87元，大写：陆拾壹万捌仟叁佰捌拾伍元捌角柒分，其中消防报警安装303359.67元，消防喷淋系统315026.2元。

一审另查明：合同中约定的银河时尚酒店现为漯河市摩尔港时尚酒店有限公司，摩尔港公司成立于2015年8月4日，法定代表人为刘青见，刘晓冰曾为公司员工。一审再查明：刘晓冰自2013年起通过其个人银行账户向刘保庆账户共转账15次，共计1110000元，分别为：2013年6月29日转60000元、2013年11月11日转100000元、2014年1月6日转100000元、2014年1月21日转40000元、2014年1月21日转50000元、2014年1月22日转100000元、2014年4月22日转100000元、2014年11月14日转150000元、2014年11月14日转50000元、2014年11月14日转100000元、2015年3月31日转150000元、2015年4月22日转40000元、2015年4月23日转30000元、2015年5月3日转20000元、2015年5月3日转20000元。以上事实有消防工程施工协议书、工程造价评估报告书、银行转账凭证、审核报告、质证笔录、庭审笔录、当事人陈述等证据在卷佐证。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。虽然签订的消防工程施工协议书中甲方当事人为陶书光，摩尔港公司辩称陶书光不是其公司的员工，但在答辩中称“该案的款项我们已经支付完毕”，说明摩尔港公司认可擎原公司为其建造消防系统工程及喷淋后期改造项目工程的事实，因此摩尔港公司是本案适格的被告。由于陶书光身份不明，且擎原公司所实施工程的最终受益人为摩尔港公司，故擎原公司诉陶书光支付工程款的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。另擎原公司称刘晓冰是摩尔港公司的实际控制人，但并未提供证据予以证明，因此摩尔港公司应对刘晓冰履行职务的行为承担责任。根据摩尔港公司提供的刘晓冰的转账记录可知，自2013年11月8日协议签订后，刘晓冰作为摩尔港公司员工，向刘保庆账户共转账105万元，该105万元为摩尔港公司支付给擎原公司和漯河市坤阳计算机系统工程有限公司的工程款，根据河南省通力建设工程咨询有限公司作出工程造价评估报告书认定：银河时尚酒店综合布线线路施工系统工程造价金额合计为427547.69元（漯河市坤阳计算机系统工程有限公司承建），漯河市银河时尚酒店有限公司消防报警系统及喷淋后期改造工程造价金额合计618385.87元，以上共计1045933.56元（427547.69元+618385.87元），摩尔港公司所支付的费用总和已经超出擎原公司和漯河市坤阳计算机系统工程有限公司的工程总价款，故擎原公司主张摩尔港公司支付剩余350453.87元工程款的诉讼请求没有事实与法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告河南擎原消防工程有限公司的诉讼请求。案件受理费6560元，由原告河南擎原消防工程有限公司负担。

二审上诉人另提供一份擎原公司财务存根、一份电话录音光盘、6份施工合同（实际是5份，其中两份内容一样），欲证明上诉人给摩尔港公司干的活是事实，由这六项工程组成的，不是不存在的。被上诉人质证称，擎原公司的财务存根没有摩尔港公司盖章确认，其是单方制作，不能证明待证事实，经原审法院审查，被上诉人已经支付了全部款项；对录音光盘，没有书面录音笔录，不予质证，代理人了解到该工程并不是摩尔港公司相关工作人员经手的，请法庭核实相关具体内容，与本案无关，不予认可；对第三组证据，上诉人只提供了三份合同原件，并不是所称的六份合同，对其中的综合布线合同以及本案当中的消防合同，质证意见同一审，其他的合同不是本案的审查范围，上诉人也没有提供相应的证据证明参与施工的相关材料和证据，对其诉请不予认可。二审经审理查明的其他事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。

本院认为，根据摩尔港公司提供的刘晓冰的转账记录可知，自2013年11月8日协议签订后，刘晓冰作为摩尔港公司员工，向刘保庆账户共转账105万元，该105万元为摩尔港公司支付给擎原公司和漯河市坤阳计算机系统工程有限公司的工程款，根据河南省通力建设工程咨询有限公司作出工程造价评估报告书认定：银河时尚酒店综合布线线路施工系统工程造价金额合计为427547.69元（漯河市坤阳计算机系统工程有限公司承建），漯河市银河时尚酒店有限公司消防报警系统及喷淋后期改造工程造价金额合计618385.87元，以上共计1045933.56元，摩尔港公司所支付的费用总和已经超出擎原公司和漯河市坤阳计算机系统工程有限公司的工程总价款，一审判决对擎原公司的诉讼请求不予支持并无不当。擎原公司诉称的其他工程可以另行主张。综上所述，擎原公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6560元，由上诉人河南擎原消防工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　崔喜庆

审判员　　缑兵伟

审判员　　曹光辉

二〇二〇年六月十五日

书记员　　林怡彤